Anche le Università possono partecipare alle gare di lavori pubblici

Università, istituti di ricerca e loro raggruppamenti possono partecipare alle gare di appalto pubblico, senza che venga violato il principio della libera concorrenza; spetta, infatti, alla amministrazione aggiudicatrice (o quanto meno ne ha la facoltà) di prendere in considerazione l'esistenza di sovvenzioni al fine eventualmente di escludere gli offerenti che ne beneficiano, tuttavia, l'eventualità di una posizione privilegiata di un operatore economico in ragione di finanziamenti pubblici o aiuti di Stato non può giustificare l'esclusione a priori e senza ulteriori analisi.

Lo ha affermato la Corte di giustizia dell'Unione europea chiamata a rispondere ad alcuni quesiti posti dal Consiglio di Stato in merito alla partecipazione ad un appalto pubblico di servizi di un raggruppamento costituito esclusivamente da università e amministrazioni pubbliche. Il giudici del Consiglio di Stato, infatti, hanno rilevato che l'ammissione delle università, degli istituti di ricerca e dei loro raggruppamenti alla partecipazione ad appalti pubblici potrebbe violare il principio della concorrenza sotto un duplice profilo:

• da un lato, si potrebbe sottrarre al libero mercato quote di appalti pubblici ai quali un numero non irrilevante di imprese ordinarie avrebbe, di fatto, difficoltà di accesso;
• dall'altro lato, si collocherebbe ingiustamente l'affidatario in una posizione di privilegio che gli garantirebbe una sicurezza economica attraverso finanziamenti pubblici costanti e prevedibili di cui gli altri operatori economici non possono beneficiare.

Per questo motivo, il Consiglio di Stato ha chiesto se le disposizioni della direttiva 2004/18 debbano essere interpretate nel senso che ostano alla partecipazione ad un appalto pubblico di servizi di un raggruppamento costituito esclusivamente da università e amministrazioni pubbliche e se le disposizioni dell'ordinamento italiano (art. 3, commi 22 e 19, e art. 34 D.Lgs. n. 163/2006) si pongano in contrasto con la direttiva 2004/18, se interpretate nel senso di limitare la partecipazione alle gare di appalto pubbliche a enti che abbiano preminenti finalità diverse da quelle di lucro, quali la ricerca.

La Corte di giustizia dell'Unione europea ha, innanzitutto, affermato che la direttiva 2004/18 non dà una definizione della nozione di operatore economico e non opera distinzioni tra gli offerenti a seconda che essi perseguano o meno un preminente scopo di lucro, e tantomeno prevedono in modo esplicito l'esclusione di enti. Tuttavia, la direttiva 2004/18 cita la possibilità, per un organismo di diritto pubblico, di partecipare in qualità di offerente ad una procedura di aggiudicazione di un appalto pubblico. Per quanto riguarda la possibile distorsione della concorrenza, la direttiva 2004/18 enuncia l'obbligo per gli Stati membri di provvedere affinché una distorsione di questo tipo non si produca per il fatto della partecipazione di un organismo di diritto pubblico a un appalto pubblico; al riguardo,l'amministrazione aggiudicatrice, ai sensi dell'art. 55, n. 3, della direttiva 2004/18, in caso di offerte anormalmente basse dovute alla circostanza che l'offerente ha ottenuto un aiuto di Stato, ha l'obbligo, o quanto meno la facoltà, di prendere in considerazione l'esistenza di sovvenzioni, ed in particolare di aiuti non compatibili con il Trattato, al fine eventualmente di escludere gli offerenti che ne beneficiano. Tuttavia, l'eventualità di una posizione privilegiata di un operatore economico in ragione di finanziamenti pubblici o aiuti di Stato non può giustificare l'esclusione a priori e senza ulteriori analisi di enti dalla partecipazione a un appalto pubblico.

Analogamente, la Corte ha dichiarato che la normativa comunitaria osta a qualsiasi normativa nazionale che escluda dall'aggiudicazione di appalti pubblici di servizi il cui valore superi la soglia di applicazione delle direttive candidati od offerenti autorizzati, in base alla normativa dello Stato membro nel quale sono stabiliti, ad erogare il servizio in questione per il solo motivo che tali candidati od offerenti non hanno la forma giuridica corrispondente ad una determinata categoria di persone giuridiche. Il principio della parità di trattamento non è, difatti, violato per il solo motivo che le amministrazioni aggiudicatrici ammettono la partecipazione ad un procedimento di aggiudicazione di un appalto pubblico di organismi che beneficiano di sovvenzioni che consentono loro di presentare offerte a prezzi notevolmente inferiori a quelli degli offerenti concorrenti non sovvenzionati e, dall'altro, che, se il legislatore comunitario avesse avuto l'intenzione di obbligare le amministrazioni aggiudicatrici ad escludere tali offerenti, l'avrebbe espressamente indicato.

Sia dalla normativa comunitaria sia dalla giurisprudenza della Corte risulta che è ammesso a presentare un'offerta o a candidarsi qualsiasi soggetto o ente che, considerati i requisiti indicati in un bando di gara, si reputi idoneo a garantire l'esecuzione di detto appalto, in modo diretto oppure facendo ricorso al subappalto, indipendentemente dal fatto di essere un soggetto di diritto privato o di diritto pubblico e di essere attivo sul mercato in modo sistematico oppure soltanto occasionale, o, ancora, dal fatto di essere sovvenzionato tramite fondi pubblici o meno. L'effettiva capacità di detto ente di soddisfare i requisiti posti dal bando di gara è valutata durante una fase ulteriore della procedura, in applicazione dei criteri previsti agli artt. 44 52 della direttiva 2004/18.