Autorità LL.PP.: Inapplicabile la norma sul costo del personale

Inapplicabile la norma sul costo del personale: a questa conclusione è arrivata l’Autorità per la vigilanza sui contratti pubblici di lavori, servizi e forniture con la Segnalazione n. 2 del 19 marzo 2014 recante appunto “ Disposizioni in materia di costo del lavoro negli appalti pubblici di cui all’art. 82, comma 3-bis del d.lgs. 12 aprile 2006, n. 163”.
Il costo complessivo del personale, per ciascun concorrente, è da ritenere che si determini in base alla reale capacità organizzativa d’impresa che è funzione della libera iniziativa economica ed imprenditoriale (art. 41 Cost.) e come tale non può essere in alcun modo compressa mediante predeterminazioni operate ex ante.

Ricordiamo che il testo del comma 3-bis inserito nell’articolo 82 del codice dei contratti dal decreto-legge 21 giugno 2013, n.69 (cosiddetto “decreto del Fare”), convertito dalla legge 9 agosto 2013, n. 98 è del tutto analogo al testo del comma 3-bis inserito nell’articolo 81 del codice dei contratti dal D.L. n. 70/2011 e, a distanza di qualche mese, abrogato dal D.L. 201/2011.
I testi dei due comma (quello inserito nel 2011 nell’art. 81 e quello inserito successivaemnte nell’art. 82) sono del tutto simili con la conclusione che si tratta di interventi legislativi che possono essere definiti ondivaghi ed altalenanti e che hanno bloccato per ben due volte e per aluni mesi il sistema degli appalti pubblici.
La differenza più sostanziale consiste nella differente collocazione del comma 3-bis che oggi è inserito nell’articolo 82, rubricato “Criterio del prezzo più bassoCriteri per la scelta dell’offerta migliore”; quindi mentre nel 2011 la norma era riferita ad entrambi i criteri di aggiudicazione (sia del prezzo più basso che dell’offerta economicamente più vantaggiosa), oggi è riferita soltanto a quella del prezzo più basso.

L’Autorità, nella segnalazione, ricorda, appunto, che, precedentemente, una norma analoga era stata inserità nell’articolo 81 del Codice ed era stata, successivamente, abrogata a causa dei rilevanti problemi applicativi che aveva provocato.
Oggi l’Autorità è dello stesso parere anche se la norma riproposta, seppur in seno all’art. 82 del Codice, che disciplina il criterio del prezzo più basso, presenta differenze sostanziali rispetto alla precedente.
L’Autorità, poi, esamina le criticità connesse all’interpretazione della norma che possono essere così sintetizzate:

• la difficoltà e, in certi casi, l’impossibilità per la stazione appaltante di conoscere l’effettivo costo del personale;
• in alcuni lavori e in alcuni servizi, l’eccessiva incidenza del costo del personale, determinerebbe la sottrazione al ribasso di una quota rilevante di prezzo, con la conseguenza che il rilancio competitivo avverrebbe su una quota molto ridotta dello stesso e le imprese presenterebbero ribassi maggiori al crescere della loro produttività;
• un conto è il costo del personale unitario, altro è il costo complessivo, dato dalla somma dei prodotti tra i costi unitari dei singoli lavoratori, per il tempo impiegato da ciascuno di essi. Il primo costo (unitario), pur con tutte le difficoltà legate all’effettiva conoscenza dei CCNL applicati con riferimento alle specifiche lavorazioni e/o servizi, può essere predeterminato in misura più o meno ragionevole; il secondo (complessivo) può essere frutto solo di mere ipotesi che prescindono dalla reale organizzazione dell’impresa che poi si aggiudicherà l’appalto, dalla disponibilità dei suoi mezzi, dalla logistica e dalle modalità costruttive dalla stessa impiegate;
• la norma sarebbe, di fatto, difficilmente applicabile a tutti quei servizi e quelle forniture non riconducibili alla logica del servizio ad alta intensità di manodopera (si pensi ai servizi assicurativi, bancari, alla fornitura di farmaci o di dispositivi medici o di attrezzature informatiche); normalmente, in questi casi, gli importi posti a base di gara sono individuati ai sensi dell’articolo 89, comma 1, del Codice con riferimento al miglior prezzo di mercato dal quale, tuttavia, è praticamente impossibile desumere il costo del personale;
• nei lavori si avrebbero grandi difficoltà a conciliare l’applicazione della norma, in termini di scorporo ex ante del costo del personale, con il criterio dell’offerta a prezzi unitari;
• la difficile applicazione della norma nella fase di determinazione della base d’asta, mediante lo scorporo del costo del personale (oltre che del costo della sicurezza), potrebbe ingenerare nelle stazioni appaltanti una spinta verso l’ingiustificato utilizzo esclusivo del criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, per la quale non trova applicazione la disposizione del comma 3-bis dell’art. 82 del Codice, riferita al solo criterio del prezzo più basso;

L’Autorità conclude la segnalazione ritenendo che la disposizione non possa trovare applicazione senza incorrere nelle criticità prospettate nonché senza ingenerare gli effetti distorsivi del mercato; a ciò si aggiunge, anche, la necessità di salvaguardare il principio dell’autonomia imprenditoriale, in perfetta coerenza con il diritto comunitario, di cui tiene conto lo stesso articolo 55 della direttiva 2004/18 (recepito negli artt. 87 e 88 del Codice), laddove, sostanzialmente, ammette giustificazioni in relazione ad elementi che influenzano il costo “complessivo” del personale e tutela il solo costo “unitario”.