ANAC: Nuova determinazione su irregolarità sanabili e non sanabili nelle gare

L’ANAC ha predisposto una bozza di Determinazione dal titolo “Criteri interpretativi in ordine alle disposizioni dell’art. 38, comma 2-bis e dell’art. 46, comma 1-ter del D.Lgs. 12 aprile 2006, n. 163”.
La nuova determinazione, sottoposta a consultazione degli operatori del mercato e delle amministrazioni coinvolte, si prefigge lo scopo di fornire guida ed assistenza alle stazioni appaltanti, nell’individuazione delle omissioni, incompletezze ed irregolarità sanabili con riferimento agli elementi e alle dichiarazioni che i concorrenti devono produrre in base alla legge, al bando e al disciplinare di gara, riconducibili alle diverse categorie delle cause tassative di esclusione già oggetto di disamina nella Determinazione n. 4/2012, verificandone le disposizioni di riferimento ed evidenziandone il carattere di resistenza, ovvero di cedevolezza, rispetto alla nuova disciplina.

Nella bozza di determinazione viene ricordato che Il decreto-legge 24 giugno 2014, n. 90 convertito, dalla legge 18 agosto 2014, n. 14, ha modificato con l’art. 39 gli articoli 38 e 46 del Codice dei contratti.
E’ stato, quindi, inserito nell’art. 38 del Codice, il nuovo comma 2-bis, ai sensi del quale “la mancanza, l'incompletezza e ogni altra irregolarità essenziale degli elementi e delle dichiarazioni sostitutive di cui al comma 2 obbliga il concorrente che vi ha dato causa al pagamento, in favore della stazione appaltante, della sanzione pecuniaria stabilita dal bando di gara, in misura non inferiore all'uno per mille e non superiore all'uno per cento del valore della gara e comunque non superiore a 50.000 euro, il cui versamento è garantito dalla cauzione provvisoria. In tal caso, la stazione appaltante assegna al concorrente un termine, non superiore a dieci giorni, perché siano rese, integrate o regolarizzate le dichiarazioni necessarie, indicandone il contenuto e i soggetti che le devono rendere. Nei casi di irregolarità non essenziali ovvero di mancanza o incompletezza di dichiarazioni non indispensabili, la stazione appaltante non ne richiede la regolarizzazione, né applica alcuna sanzione. In caso di inutile decorso del termine di cui al secondo periodo il concorrente è escluso dalla gara. Ogni variazione che intervenga, anche in conseguenza di una pronuncia giurisdizionale, successivamente alla fase di ammissione, regolarizzazione o esclusione delle offerte non rileva ai fini del calcolo di medie nella procedura, né per l’individuazione della soglia di anomalia delle offerte.”.
Nell’art. 46 del Codice è stato, poi, inserito il comma 1-ter con cui “le disposizioni di cui all’articolo 38, comma 2-bis, si applicano a ogni ipotesi di mancanza, incompletezza o irregolarità degli elementi e delle dichiarazioni, anche di soggetti terzi, che devono essere prodotte dai concorrenti in base alla legge, al bando o al disciplinare di gara.”.

Nella determinazione vengono, anche, indicate le irregolarità che, non essendo sanabili con il pagamento di una sanzione amministrativa, determinano l’esclusione automatica da da una gara di appalto: si tratta di tutte quelle irregolarità che non consentono alla stazione appaltante di individuare con chiarezza il contenuto e la provenienza dell'offerta (cone ad sempio la mancata sottoscrizione dell'offerta) e il principio di segretezza dell'offerta (assenza dei sigilli sulla busta contenente l'offerta); ma è, anche, non sanabile, nemche con il pagamento di una sanzione pecuniaria, l'omissione del versamento del contributo dovuto all'Anac per partecipare alle gare.

I soggetti interessati possono far pervenire all’Autorità le proprie osservazioni entro il 19 novembre p.v., ore 14.00, mediante la compilazione dell’apposito modello formato .pdf che, unitamente agli estremi identificativi del mittente, consente l’inserimento di un testo libero fino a 10.000 battute. I contributi pervenuti saranno pubblicati sul sito dell’Autorità, in forma non anonima, salvo che vengano evidenziate motivate esigenze di riservatezza.