Nuovo Codice Appalti e Superspecialistiche: Il Consiglio di Stato sospende il parere sul decreto

Continuano e si moltiplicano i problemi relativi ai provvedimenti attuativi del D.Lgs. n. 50/2016 (c.d. Nuovo Codice Appalti). Uno dei tanti provvedimenti che avrebbe dovuto essere pubblicato entro il 18 luglio 2016 è quello relativo alle cosiddette opere “superspecialistiche” previsto all’articolo 89, comma 11 del nuovo Codice dei contratti che avrebbe dovuto sostituire l’articolo 12 del d.l. n. 47/2014 convertito dalla legge n. 80/2014 che contiene l’attuale elenco delle opere “superspecialistiche”. Il Consiglio di Stato con parere n. 1953 del 21 settembre 2016 ha sospeso l’espressione del parere sullo schema in quanto il Ministero delle Infrastrutture non ha fornito puntuali chiarimenti ai rilievi che ANCE e FINCO avevano presentato in due articolate memorie.

Ricordiamo che le opere “superspecialiste” sono quelle per le quali non è ammesso il ricorso all'avvalimento qualora nell'oggetto dell'appalto o della concessione dei lavori rientrino, oltre ai lavori prevalenti, anche opere per le quali sono necessari lavori o componenti di notevole contenuto tecnologico o di rilevante complessità tecnica, nell'ipotesi in cui il valore di tali opere superi il dieci per cento del complesso dei lavori.

Il Decreto del MIT, la cui pubblicazione era prevista entro 90 giorni dall’entrata in vigore del nuovo Codice, ad un tempo quasi doppio da quello previsto, è ancora in alto mare e non è possibile allo stato attuale fare previsioni. Il Consiglio di Stato, come abbiamo già detto, non ha potuto esprimere il parere come richiesto dalla nota inviata dal MIT con prot. n. 33166 del 5 settembre 2016 ed i giudici di Palazzo Spada sono, adesso, in attesa di ricevere alcuni chiarimenti.

Il MIT, nella richiesta inviata al Consiglio di Stato, aveva evidenziato che l'elenco di opere “superspecialistiche” assume rilievo, anche, ai fini del subappalto, considerato che l'art. 105, comma 5 del nuovo Codice dispone che il ricorso a tale strumento, in relazione alle predette opere, non possa superare “il trenta per cento dell'importo” complessivo dei lavori oggetto dell'appalto o della concessione dei lavori. Lo schema di decreto si compone dei seguenti 5 articoli e di un allegato:

• Art. 1 - Oggetto e ambito di applicazione. Specifica che il decreto in esame definisce l'elenco delle opere per le quali sono necessari lavori o componenti di notevole contenuto tecnologico o di rilevante complessità tecnica, quali strutture, impianti e opere speciali, nonché i requisiti di specializzazione richiesti per la loro esecuzione.
• Art. 2 - Elenco delle opere per le quali sono necessari lavori o componenti di notevole contenuto tecnologico o di rilevante complessità tecnica. Reca l'elenco delle quindici categorie di opere cosiddette “superspecialistiche”.
• Art. 3 - Requisiti di specializzazione. Individua i requisiti di specializzazione che gli operatori economici devono possedere per poter eseguire le opere di cui all'articolo 2.
• Art. 4 - Disposizioni transitorie e finali. Dispone, al primo comma, che il decreto in esame si applica alle procedure e ai contratti per i quali i bandi o avvisi con cui si indice la procedura sono pubblicati successivamente alla data della sua entrata in vigore e, al secondo comma, che il medesimo decreto sarà sottoposto, per i successivi dodici mesi, ad un “apposito monitoraggio”, all'esito del quale si procederà al suo aggiornamento.
• Art. 5 - Entrata in vigore. Prevede che il decreto entrerà in vigore “il quindicesimo giorno successivo alla data della sua pubblicazione” sulla Gazzetta Ufficiale.
• Allegato A. Reca la “descrizione sintetica” delle categorie di opere “superspecialistiche” individuate dall'articolo 2.

Nonostante l'amministrazione proponente abbia sottolineato di aver acquisito le osservazioni formulate dalle associazioni di settore, il Consiglio di Stato ha rilevato che non sono stati forniti adeguati elementi istruttori in merito alle osservazioni e alle proposte di modifica avanzate dall'Ance e da Finco.

In particolare, ANCE aveva evidenziato alcuni punti critici riguardanti:

• l'individuazione delle categorie “superspecialistiche”, rilevando che il presente decreto costituirebbe “una evidente violazione del principio comunitario di libera concorrenza”;
• l'indicazione dei requisiti di specializzazione richiesti per l'esecuzione di tali opere;
• lo scorporo di alcune categorie di opere ai sensi dell'art. 12 della legge 23 maggio 2014, n.80;
• la ricognizione delle norme da abrogare a seguito dell'entrata in vigore del decreto in esame.

Mentre Finco (Federazione industrie prodotti impianti servizi ed opere specialistiche per le costruzioni) ha avanzato varie proposte di modifica al testo dello schema di decreto  in cui si riportano le categorie che ad avviso della stessa associazione sono meritevoli d'inserimento nell'elenco delle opere “superspecialistiche” con i relativi requisiti di qualificazione.

I giudici del Consiglio di Stato, non avendo ricevuto adeguati elementi istruttori in merito alle osservazioni e alle proposte di modifica avanzate da Ance e Finco, hanno chiesto al MIT un supplemento d'istruttoria, al fine di fornire puntuali chiarimenti in merito a quanto rilevato dall'Ance e dalla Finco ed hanno, sospeso, quindi, l’espressione del parere.

Il commento di Finco

"Finco - ha affermato il Direttore Generale Dott. Angelo Artale - commenta il recente Parere del Consiglio di Stato espresso a seguito dell'Adunanza del 14 settembre scorso ( numero 01953/2016 del 21/09/16) che, presa visione dello schema di DM MIT per l'individuazione delle opere per le quali sono necessari lavori o componenti di notevole contenuto tecnologico o di rilevante complessità tecnica (ex art. 89, comma 11 del DLgs 50/16). Rileva importanti assenza tra le categorie specialistiche e sospende il suo giudizio - e di fatto la procedura per la definizione del DM - in attesa di ulteriori approfondimenti da parte del Ministero delle Infrastrutture e dei Trasporti sulle memorie presentate da Finco ed Ance".

Nonostante un periodo transitorio coperto (ricordiamo che fino alla data di entrata in vigore del nuovo decreto, continuano ad applicarsi le disposizioni previste all'articolo 12 del decreto legge 28 marzo 2014, n. 47, convertito, con modificazioni, dalla legge 23 maggio 2014, n. 80), Finco ha definito questa situazione di stallo "alquanto “preoccupante” per la possibile incertezza che potrebbe aleggiare sul mercato pur in presenza di una norma del Codice (art. 216, comma 15) che copre il periodo transitorio (che però è finito lo scorso 19 luglio) nonché per l'espunzione della categoria 10 ( segnaletica) , la 20b ( indagini geognostiche) , la 34 ( sistemi anti rumore) dal novero di quelle proposte dalla Federazione".

"E' vero - continua Artale - che si propone una rivisitazione alquanto incisiva delle categorie ed una complessiva riorganizzazione tuttavia in linea con l'evoluzione della tecnica (e questo avrebbe avuto, probabilmente, necessità di un maggiore approfondimento), ma d'altro canto - a quanto dice il Consiglio di Stato stesso - la contrapposta nota Ance, sembra orientata semplicemente a scardinare il sistema delle superspecialistiche senza alcun altro valore aggiunto".

"L'importanza  - conclude il Direttore Generale Finco - di una idonea qualificazione per eseguire con competenza e adeguata strutturazione rilevanti parti dei lavori pubblici anche, ma non solo, con riferimento alle criticità strutturali del nostro Paese in occasione di eventi catastrofici come il recente sisma, oltre che patrimonio comune di quanti hanno a cuore il bene pubblico è stata anche condivisa, proprio nella giornata di ieri, dalle Commissioni VIII riunite di Camera e Senato nell'ambito dell'Audizione sul monitoraggio del Codice Appalti cui Finco è stata chiamata".

A cura di Redazione LavoriPubblici.it