I 12 nuovi provvedimenti ANAC attuativi del Codice Appalti 2023

Con la Gazzetta Ufficiale n. 151 del 30 giugno 2023 è stata resa nota l’approvazione, da parte dell’Autorità nazionale anticorruzione (ANAC), di dodici provvedimenti attuativi del d.lgs. 36/2023.

Vediamo di seguito gli aspetti disciplinati da queste recenti delibere dell’Autorità.

Una premessa sul nuovo ruolo assegnato all’ANAC

Si deve premettere che il nuovo Codice Appalti 2023 è stato definito come una norma “auto-esecutiva”, completa della disciplina attuativa contenuta negli Allegati. Quasi tutte le norme del d.lgs. 36/2023 non richiedono futuri provvedimenti per la definizione degli aspetti regolamentari secondari. In questa prospettiva il ruolo dell’ANAC è stato ridisegnato, eliminando il suo potere di adottare le c.d. Linee Guida e rafforzando, invece, le funzioni di vigilanza e di supporto alle stazioni appaltanti.

Vi sono delle eccezioni: alcuni articoli del codice richiedono all’ANAC, oltre che all’AGID (Agenzia per l’Italia Digitale) di regolamentare gli aspetti operativi e di dettaglio.

Questi rinvii, tuttavia, non assegnano all’Autorità un vero e proprio potere normativo - che le sarebbe precluso stante la sua natura di ente amministrativo - ma richiedono di dettare le istruzioni pratiche e le modalità attuative del precetto normativo, senza introdurre norme innovative dell’ordinamento.

Il potere regolamentare dell’ANAC viene quindi confinato al potere di adottare scelte di carattere essenzialmente tecnico, fermi restando il potere di regolamentare il proprio funzionamento e la sua funzione di indirizzo, attraverso atti-tipo, costi standard e prezzi di riferimento.

Provvedimenti in materia di digitalizzazione

Il Codice 2023 ha quindi assegnato all’ANAC il compito di dettare le regole tecniche per rendere operativi la Banca data nazionale dei contratti pubblici (BDNCP) e il fascicolo virtuale dell’operatore economico (FVOE), nonché per attuare la pubblicità legale e la trasparenza.

I provvedimenti adottati al riguardo in data 20 giugno 2023 dall’ANAC sono i seguenti:

1. Delibera n. 261/2023 – attuativa dell’art. 23 sulla BDNCP;
2. Delibera n. 262/2023 – attuativa dell’art. 24 sul funzionamento del FVOE;
3. Delibera n. 263/2023 – attuativa dell’art. 24 in materia di pubblicità legale;
4. Delibera n. 264/2023 – attutiva dell’art. 28 sugli obblighi di trasparenza.

Queste delibere saranno efficaci solamente a decorrere dal 1° gennaio 2024, perché è da quella data che acquisteranno efficacia tutti gli articoli del Codice in materia di digitalizzazione e che sarà operativo il sistema di e-procurement nazionale, volto a realizzare l’informatizzazione dell’intero ciclo di vita dei contratti pubblici.

Di rilievo è l’art. 10 della delibera n. 261/2023, che individua i dati che le stazioni appaltanti e gli enti concedenti saranno obbligati a trasmettere alla Banca dati nazionale dei contratti pubblici.

Si tratta di un elenco che comprende tutte le informazioni relative alle fasi di programmazione, progettazione, pubblicazione, affidamento ed esecuzione. Inoltre, con una norma di chiusura, viene sancito che si dovrà trasmettere alla BDNCP “ogni altra informazione che dovesse rendersi utile per l’assolvimento dei compiti assegnati all’ANAC”.

La prima delibera adottata, la n. 261/2023, è il punto di riferimento anche con riguardo:

• all’adempimento degli obblighi di pubblicità in materia di trasparenza, che sono assolti sempre mediante l’invio dei medesimi dati di cui all’art. 10 alla BDNCP (vedasi art. 3 della delibera n. 264/2023);
• all’individuazione delle modalità di trasmissione dei dati per la pubblicità sia a livello nazionale che europeo (vedasi art. 4 della delibera n. 263/2023).

Infatti, come si legge nella Relazione Illustrativa al codice, la pubblicità si adegua ad un sistema accentrato di trasmissione che vede la Banca Dati Nazionale dei Contratti Pubblici (BDNCP) quale unico collettore nazionale, a cui spetta tra l’altro la trasmissione degli atti all’Ufficio delle pubblicazioni dell’Unione europea.

La delibera n. 262/2023 disciplina invece il funzionamento del FVOE, che consente alle stazioni appaltanti e agli enti concedenti:

1. il controllo dell’assenza dei motivi di esclusione e del possesso dei requisiti di selezione in capo agli operatori economici;
2. il controllo, in fase di esecuzione del contratto, della permanenza dei requisiti.

Gli elenchi dei dati e delle informazioni utili alla dimostrazione dei requisiti generali sono contenuti in specifici allegati alla delibera, dove per ogni dato viene anche individuato il relativo ente certificatore. Il sistema funziona mediante interrogazione diretta delle banche dati degli Enti certificanti interoperanti, per il tramite della PDND (Piattaforma digitale nazione dati); il relativo esito della verifica viene restituito nel FVOE, dove quindi sarà possibile effettuare i controlli di competenza.

Provvedimenti in materia di concessioni e per l’assegnazione d’ufficio della S.A. qualificata

L’ANAC, con la delibera n. 265/2023,

ha poi adottato il provvedimento attuativo dell’art. 186, il quale prevede che i titolari di concessioni sopra soglia nei settori ordinari, già in essere alla data di entrata in vigore del codice e non affidate conformemente al diritto dell'Unione europea, debbano affidare a terzi, mediante procedura ad evidenza pubblica, una quota tra il 50 per cento e il 60 per cento dei contratti di lavori, servizi e forniture.

Il provvedimento indica i contratti da inserire nella base di calcolo della suddetta quota e prevede delle percentuali di incremento della quota minima del 50% diverse in funzione a:

• il valore complessivo della concessione,
• l’oggetto della concessione (solo lavori oppure lavori e servizi),
• la durata residua,
• l’epoca di assegnazione della concessione,
• le dimensioni economiche dell’operatore.

Le concessioni devono obbligatoriamente essere adeguate entro il 1° ottobre 2023.

Si rammenta che l’art. 186 del codice trova il suo predecessore nell’art. 177 del d.lgs. 50/2016, già dichiarato incostituzionale in quanto obbligava i concessionari ad esternalizzare praticamente tutta la loro attività, andando a ledere la libertà di iniziativa economica.

La delibera n. 266/2023, già efficace alla data del 1° luglio 2023, detta invece le modalità per l’assegnazione d’ufficio di una stazione appaltante o centrale di committenza qualificata ad una stazione appaltante non qualificata che ne faccia richiesta.  Le stazioni appaltanti non qualificate, infatti, non possono autonomamente acquistare servizi e forniture sopra i 140.000 euro e affidare lavori sopra i 500.000 euro; esse devono rivolgersi ad enti qualificati. In caso di risposta negativa degli enti consultati, la stazione appaltante non qualificata può interpellare l’ANAC che provvede entro quindici giorni all’assegnazione d’ufficio.

I regolamenti sull’esercizio dei poteri ANAC

L’ANAC ha inoltre approvato nuovi regolamenti per disciplinare la sua specifica attività, in particolare:

• la delibera n. 267/2023 in materia di pareri di precontenzioso;
• la delibera n. 268/2023 in materia di legittimazione straordinaria;
• la delibera n. 269/2023 per l’attività di vigilanza collaborativa;
• la delibera n. 270/2023 per l’attività di vigilanza in materia di contratti pubblici;
• la delibera n. 271/2023 sull’esercizio del potere sanzionatorio;
• la delibera n. 272/2023 per la gestione del Casellario Informatico.

Dal primo luglio vengono quindi abrogati i precedenti e corrispondenti Regolamenti che disciplinavano i poteri dell’Autorità sulla base del D.Lgs. n. 50/2016.

L’istituto del parere di precontenzioso, rispetto alla precedente disciplina, è stato rafforzato prevedendo:

• la sua ammissibilità anche per determinate questioni insorte in fase esecutiva;
• la possibilità di impugnare il parere solo per violazione delle regole di diritto relative al merito della controversia;
• l’obbligo, per gli enti che non intendano aderire al parere, di comunicare le relative motivazioni alle parti interessate e all’ANAC, che in tal caso potrà proporre ricorso dinnanzi al giudice amministrativo ai sensi dell’art. 220 comma 3 del codice.

Ulteriori novità riguardano la vigilanza collaborativa, che si sostanzia in un’attività di affiancamento delle stazioni appaltanti, attuata previa stipula di protocolli d’intesa:

• questo tipo di attività può essere richiesta anche dalle amministrazioni beneficiarie dell’intervento;
• può avere ad oggetto la predisposizione degli atti, nonché l'attività di gestione dell'intera procedura di gara e la fase di esecuzione del contratto;
• il persistente mancato rispetto, da parte delle stazioni appaltanti firmatarie dei protocolli di intesa, delle indicazioni dell’ANAC, qualora non adeguatamente motivato, viene valutato ai fini della qualificazione delle medesime stazioni appaltanti ai sensi dell’articolo 63 del codice.

Con riferimento al potere sanzionatorio, sono state ampliate le ipotesi che legittimano l’attivazione del procedimento, ora esperibile anche in caso di violazioni accertate nel corso dell’attività di vigilanza sulla corretta esecuzione dei contratti e per inadempienze rispetto all’assegnazione d’ufficio disposta dall’ANAC ai sensi dell’art. 62 del Codice.

Per quanto riguarda il Casellario informatico è prevista la sua interoperabilità con il FVOE, ma, fino alla completa digitalizzazione delle procedure, sarà compito degli enti trasmettere all’Autorità (entro il termine di 60gg) tutte le informazioni concernenti l’esclusione dalle gare ovvero di fatti emersi nel corso di esecuzione del contratto.

Mentre in caso di presentazione di falsa dichiarazione o falsa documentazione nelle procedure di gara e negli affidamenti di subappalto, la comunicazione deve essere effettuata entro 30 giorni dall'accertamento del fatto e determina l’immediato avvio di un procedimento sanzionatorio.

Conclusioni

Con l’approvazione di questi provvedimenti, insieme con il recente Bando tipo n.1 approvato dall’ANAC (delibera n. 309/2023) e le indicazioni dell’Agenzia delle entrate sul pagamento del bollo (prov. Prot. n. 240013/2023 e Risoluzione 37/E del 28 giugno 2023) siamo giunti ad una buona fase di completezza della nuova disciplina dei contratti pubblici.

Non resta che attendere la pubblicazione delle nuove gare per vedere nel concreto l’operatività del nuovo Codice Appalti 2023!