Consiglio di Stato: Le linee guida sotto soglia non vincolanti per le Amministrazioni

Arriva il parere del Consiglio di Stato sulle linee guida relative alle “Procedure per l’affidamento dei contratti pubblici di importo inferiore alle soglie di rilevanza comunitaria, indagini di mercato e formazione e gestione degli elenchi degli operatori economici”. Si tratta di un parere sostanzialmente positivo ma con la novità legata al fatto che i Giudici di Palazzo Spada nella parte iniziale del provvedimento precisano che “Le linee guida sull’affidamento dei contratti pubblici sotto-soglia possono essere annoverate tra le linee guida dell’ANAC non vincolanti”; in pratica, nel parere, è precisato che, in relazione al comportamento da osservare da parte delle stazioni appaltanti, se le stesse intendono discostarsi da quanto disposto dall’Autorità, devono adottare un atto che contenga una adeguata e puntuale motivazione, anche a fini di trasparenza, che indichi le ragioni della diversa scelta amministrativa.

La novità sta, dunque, nel fatto che le linee guida in argomento pur essendo previste nell’articolo 36, comma 7 del nuovo Codice e pur avendo optato l’ANAC, per l’emanazione delle stesse per una modalità di adozione preceduta dalla consultazione dei soggetti interessati, non possono essere considerate vincolanti e le amministrazioni potrebbero, con una adeguata e puntuale motivazione, discostarsi dalle stesse.

In questa maniera il previgente Regolamento n. 207/2010 verrà sostituito da una serie di atti, alcuni dei quali, adottati con decreto che saranno vincolati e molti altri che, per le ragioni evidenziate dal Consiglio di Stato, potrebbero essere non vincolanti per le amministrazioni e, nel caso, poi, di quelli adottati in riferimento all’articolo 213, comma 2 del nuovo Codice potrebbero essere impugnabili di fronte innanzi ai competenti organi di giustizia amministrativa!

Dove sta la semplificazione della sostituzione di un unico Regolamento adottato don decreto con una molteplicità di atti alcuni dei quali non vincolanti ed altri impugnabili? Cerco qualcuno che me lo spieghi.

Entrando, poi, nello specifico merito delle linee guida sotto-soglia, i giudici di Palazzo Spada trattano dettagliatamente tutti e 5 i paragrafi con piccole puntualizzazioni sui primi due paragrafi relativi all’Oggetto e ambito di applicazione ed ai Principi comuni.

In merito, poi, all’Affidamento ed esecuzione di lavori, servizi e forniture di importo inferiore a 40.000,00 euro (paragrafo 3), nel parere vengono fatte alcune precisazioni e nell’ultima parte è precisato che nel caso dell’affidamento all’operatore economico uscente (par. 3.3.2), ad avviso del Collegio, appare non sufficiente imporre un “onere motivazionale più stringente”, quando, invece, dovrebbe darsi conto del carattere del tutto eccezionale sia la reiterazione dell’invito alla procedura sia il riaffido dell’appalto allo stesso operatore economico, ad esempio a fronte di riscontrata effettiva assenza di alternative, non potendosi dimenticare il rispetto, tra gli altri, del principio di rotazione sancito specificamente dalla legge (art. 36, comma 1). Assai spesso, del resto, è proprio negli affidamenti all’operatore uscente che il fenomeno corruttivo si annida nella sua dimensione meno facilmente accertabile. In relazione, poi, alle indicazioni generali relative alla scelta del contraente, andrebbe fornita, in tema di criteri di aggiudicazione, una specifica indicazione sull’ambito di applicazione del criterio del prezzo più basso e del criterio dell’OEPV, coordinando l’esegesi dell’art. 36 con quella dell’art. 95 ed esplicitando, dunque, gli spazi per il criterio del prezzo più basso lasciati dall’art. 95 per gli affidamenti sotto soglia, e comunque coordinando le dette indicazioni con le linee guida adottate dall’ANAC sull’OEPV (esigenze sussistenti, invero, anche per gli affidamenti di grado superiore di cui ai successivi paragrafi).

Relativamente alla procedura negoziata per l’affidamento di lavori di importo pari o superiore a 40.000,00 euro e inferiore a 150.000,00 euro e per l’affidamento di servizi e forniture di importo superiore a 40.000 euro e inferiore alle soglie di rilevanza di cui all’art. 35 del Codice (paragrafo 4), nel parere vengono fatte alcune precisazioni e nell’ultima parte è precisato che nell’ottica generale di privilegio della trasparenza, della pubblicità e dei relativi strumenti informativi, preventivi ma soprattutto successivi alle procedure dovrebbe essere oggetto di specifica valutazione da parte dell’ANAC, se anche per gli affidamenti di cui al presente paragrafo non debba essere introdotto un principio generale di motivazione, come criterio di orientamento rispondente ai canoni generali esistenti a livello di sistema dei pubblici affidamenti, anche in questo caso preferibilmente con riguardo alla fase dell’affidamento e quindi dell’individuazione dell’aggiudicatario e non tanto, dunque, rispetto alla fase a monte della scelta della procedura (semplificata od ordinaria).

Per ultimo, per quanto concerne la procedura negoziata per l’affidamento di lavori di importo pari o superiore a 150.000,00 euro e inferiore a 1.000.000,00 di euro (paragrafo 5), nel parere è precisato che in ordine agli oneri motivazionali viene richiamato quanto disposto nei paragrafi precedenti non tralasciando che nella fattispecie le linee guida ribadiscono che le stazioni appaltanti possono optare per il ricorso a procedure ordinarie che prevedono un maggior grado di trasparenza negli  affidamenti e, soprattutto, prevedono che per gli affidamenti di importo elevato, superiori a 500.000 euro, la scelta di una procedura negoziata deve essere adeguatamente motivata in relazioni alle ragioni di convenienza (punto 5.4), in ordine all’affidamento di lavori di importo da 150.000 a 999.999,9 euro, andrebbe comunque affrontato un problema esegetico posto dalla norma primaria contenuta nell’art. 36, comma 2, lett. c), del Codice.

                                                                                  A cura di Arch. Paolo Oreto