Nuovo Codice Appalti e Direttore dei lavori: mare forza 7 dopo i recenti pareri del Consiglio di Stato

Nuovo Codice sempre più in alto mare con forza 7. Il Consiglio di Stato ha espresso il parere n. 2282 del 3 novembre 2016 sullo schema di decreto del Ministro delle infrastrutture e dei trasporti di approvazione delle linee guida recanti "Il Direttore dei lavori: modalità di svolgimento delle funzioni di direzione e controllo tecnico, contabile e amministrativo dell'esecuzione del contratto" e "Il Direttore dell'Esecuzione: modalità di svolgimento delle funzioni di coordinamento, direzione e controllo tecnico-contabile dell'esecuzione del contratto".

Si tratta di un parere favorevole con condizioni ed osservazioni di entità tale che inficiano l’impostazione stessa del decreto. E’ una delle più dure prese di posizione del Consiglio di Stato sui tanti pareri espressi sul nuovo Codice dei Contratti e sui suoi provvedimenti attuativi; il provvedimento avrebbe dovuto diventare operativo entro il 18 luglio scorso ma a distanza di quasi 4 mesi dalla scadenza siamo punto e a capo con l’aggravante che continuano a mancare tutte le norme relative all’esecuzione dei lavori visto che, a causa dell’abrogazione degli articoli dal 147 al 169 del Regolamento n. 207/2010 (senza per altro alcun periodo transitorio) mancano tutte le norme regolamentari relative all’Ufficio di direzione dei lavori, alla consegna dei lavori, alla sospensione ed alla ripresa dei lavori, alle proroghe alle varianti in corso d’opera, alla determinazione dei nuovi prezzi, alle contestazioni, ai sinistri, ai danni di forza maggiore. Tra l’altro i Giudici di Palazzo Spada, ai sensi dell’art. 58 del Regio Decreto 21 aprile 1942, n. 444 (che così recita “Quando dall'esame degli affari discussi dal Consiglio risulti che la legislazione vigente è in qualche parte oscura, imperfetta od incompleta, il Consiglio ne fa rapporto al Capo del Governo”) ha disposto  la trasmissione del parere al Presidente del Consiglio dei Ministri  e per esso al DAGL (dipartimento per gli affari giuridici e legislativi), affinché:

• valuti l’opportunità di correzione in ordine all’art. 24, comma 1 del codice, nella parte in cui, a differenza della previgente disciplina, non pone un ordine di priorità tra progettazione interna ed esterna, e direzione dei lavori interna e esterna, a favore della prima;
• valuti l’opportunità di correzione in ordine agli artt. 31 comma 5 e 111 comma 2, assegnando alle linee guida sul direttore dell’esecuzione, anziché a quelle relative al RUP, la competenza a disciplinare i casi in cui il direttore dell’esecuzione deve essere un soggetto diverso dal RUP;
• valuti se sussiste l’esigenza di correzione dell’art. 101, nella parte in cui contempla la figura dell’assistente solo per il direttore dei lavori e non anche per il direttore dell’esecuzione di servizi e forniture;
• valuti se sussiste l’esigenza di correzione dell’art. 102 comma 8 ovvero 111 comma 2, nella parte in cui non è demandata né alle linee guida sul collaudo né alle linee guida sul direttore dell’esecuzione la disciplina di dettaglio della verifica di conformità per servizi e forniture, sicché, per effetto della già intervenuta abrogazione, a far data dal 19 aprile 2016, della previgente disciplina regolamentare, trovano allo stato applicazione solo gli artt. 1665 e 1666 cod. civ.

Ma, a parte il fatto di aver rilevato alcuni problemi strutturali sul nuovo Codice dei contratti, i giudici di Palazzo Spada notano come lo schema di decreto si compone di due soli articoli, di cui il primo “approva” le linee guida che vengono riportate in due “allegati” al decreto, e uno dispone le abrogazioni. In tal modo, sul piano formale, si ha un ibrido in cui il decreto ministeriale, ancorché nella sua stringatezza, ha la forma esteriore tipica di un regolamento, diviso in articoli, mentre le linee guida allegate hanno una struttura discorsiva ed aggiungono, anche, che, affermata la natura giuridica regolamentare delle linee guida ministeriali, la veste formale esteriore deve essere congruente con tale natura, e che debba perciò esservi una fusione formale e sostanziale tra decreto ministeriale e linee guida. Tale diversa veste formale si impone anche per ragioni “sostanziali”, in quanto, essendo tali linee guida “vincolanti”, tale cogenza deve essere resa anche graficamente immediatamente percepibile alla generalità degli operatori, in ossequio al dovere pubblico di lealtà e chiarezza dei governanti nei confronti dei governati. Pertanto il decreto ministeriale dovrà essere strutturato, secondo una scansione formale che riflette anche la scansione logico-cronologica dell’iter procedimentale imposto dalla legge ed alle classiche premesse dovrà far seguito l’articolato diviso in due Titoli rispettivamente per il direttore dei lavori e il direttore dell’esecuzione, eventualmente articolati in Capi. Il Consiglio di Stato ritiene in conclusione, che le linee guida debbano essere incorporate nel decreto ministeriale e non solo allegate ad esso, e essere trasformate in articolato ed aggiunge, anche, che il compito di tali linee guida è di fornire disposizioni vincolanti che costituiscano al contempo indicazioni chiare per gli operatori. Al contrario, le linee guida in argomento sono redatte in forma discorsiva ed appaiono non di rado prolisse, dispersive, ripetitive di precetti primari.

Passando, adesso, alle condizioni il Consiglio di Stato, al paragrafo 2 formula le seguenti condizioni generali, al rispetto delle quali è subordinato il proprio parere favorevole sulle linee guida relative al direttore dei lavori:

1. occorre emendare il testo da ripetizioni della normativa primaria contenuta nel codice o in altre leggi (nel parere vengono elencati, dettagliatamente, i paragrafi ed i subparagrafi o periodi che vanno espunti perché meramente ripetitivi);
2. occorre rimuovere o modificare le previsioni che sono non conformi alle disposizioni del codice, e che pertanto potrebbero essere ritenute nelle competenti sedi illegittime per violazione di legge (nel parere vengono elencati, dettagliatamente, le disposizioni ritenute in contrasto con il codice rinviando alle osservazioni puntuali per la relativa motivazione);
3. occorre strutturare le linee guida come un articolato e non come una formulazione discorsiva per paragrafi, per giunta caratterizzati molto spesso da notevole lunghezza, ripetizioni di norme, assenza di un ordine compiuto, disorganicità. Devono avere, quindi, la veste formale di un articolato, recante i titoli dei paragrafi/articoli e quindi precetti espressi in modo chiaro, compiuto, disposti secondo un ordine razionale e in un quadro complessivamente rispondente a canoni di organicità;
4. sul piano strettamente formale viene posta in rilievo l’esigenza di impiegare una terminologia omogenea (ad es. «esecutore» ogniqualvolta ci si riferisce al contraente privato), di limitare allo stretto indispensabile l’impiego di maiuscole, secondo un registro di stampo burocratico e di formulare meglio i richiami a fonti normative diverse evitando abbreviazioni (del tipo: «art.», «c.c.» ecc.).

Per quanto concerne, invece, le condizioni di dettaglio sulle linee guida relative al direttore dei lavori, i Giudici di Palazzo Spada dettano in maniera inequivocabile innumerevoli correzioni relative ai seguenti paragrafi:

• I - Ambito di applicazione
• II - Profili generali
• III - Funzioni
• IV - Abrogazioni.

Analogamente a come fatto per quanto concerne le linee guida relative al direttore dei lavori, il Consiglio di Stato definisce le condizioni generali a cui è subordinato il proprio parere favorevole sulle linee guida relative al direttore dell’esecuzione dei contratti relativi a servizi e forniture che sono le seguenti:

1. occorre emendare il testo da ripetizioni della normativa primaria contenuta nel codice o in altre leggi (nel parere vengono elencati, dettagliatamente, i paragrafi ed i subparagrafi o periodi che vanno espunti perché meramente ripetitivi);
2. occorre rimuovere o modificare le previsioni che sono non conformi alle disposizioni del codice, e che pertanto potrebbero essere ritenute nelle competenti sedi illegittime per violazione di legge (nel parere vengono elencati, dettagliatamente, le disposizioni ritenute in contrasto con il codice rinviando alle osservazioni puntuali per la relativa motivazione).

Per quanto concerne, invece, le condizioni di dettaglio sulle linee guida relative al direttore dell’esecuzione dei contratti relativi a servizi e forniture, i Giudici di Palazzo Spada dettano in maniera inequivocabile innumerevoli correzioni relative ai seguenti paragrafi:

1. II - Profili generali
2. III - Funzioni.

Spero che tanti riescano a leggere le 62 pagine del parere e che negli stessi sorga il mio stesso dubbio di non aver capito il significato di “parere favorevole” perché, in queste condizioni, il decreto deve essere riscritto e, forse, sarebbe giusto, dopo le innumerevoli correzioni che dovranno essere effettuate, inviarlo nuovamente al Consiglio di Stato per un ulteriore parere.

Mi chiedo e vi chiedo se è questa la semplificazione sbandierata da tanti nell’occasione della pubblicazione del nuovo Codice dei contratti.

A cura di Arch. Paolo Oreto