Affidamento diretto e Procedura negoziata 'diretta': nuovi chiarimenti da TAR

Nel caso di specie, viene messa in risalto la netta differenza che esiste tra un affidamento diretto ex art. 36 comma 2 lett. a) ed una procedura negoziata “diretta” prevista dall’art. 63 del Codice la quale, altresì, a differenza dell’affidamento diretto “puro”, impone:

• una specifica motivazione;
• che l’assegnazione avvenga in modo perfettamente adesivo alle ipotesi predefinite dal legislatore (si pensi all’unico affidatario o alle oggettive situazioni di urgenza a pena di danno)”.

In luce a quanto sopra, il Tar Puglia, con la sentenza n. 326/2020, ci ha dato un grande aiuto, ribadendo che l' affidamento diretto, nell' ambito dei 40mila euro, ex art. 36, comma 2 lett. a, è uno strumento di procedura ordinaria, messo a disposizione del RUP Responsabile Unico di Procedimento, per le assegnazioni di micro importi che:

• non esigono una motivazione specifica;
• non devono essere fondate sull' urgenza.

La fattispecie

La disapprovazione, posta al giudice pugliese, é stata incentrata sulla pretesa illegittimità dell'affidamento - in via diretta - da parte dello stesso Comune, circa il servizio di ristoro da effettuarsi presso 3 chioschi situati all'interno dello stadio comunale.

Tra le diverse rimostranze, il ricorrente ha contestato l' utilizzo della procedura di affidamento diretto, ex art. 36 comma 2 lett. A, ritenendo che il procedimento non fosse giustificato da particolari esigenze di urgenza e necessità, e l' assenza di motivazioni nella determina di assegnazione.

Il Rup, in sostanza, ha proceduto con la fattispecie dell' affidamento diretto ai sensi dell' articolo 36, comma 2, lettera a) che, in virtù di quanto previsto nella norma in questione, ammette l' assegnazione diretta senza che venga disposta alcuna competizione tra operatori o preventivi purchè nell' ambito dei 40mila euro.

La tesi sulla pretesa illegittimità ha consentito al giudice, in sentenza, di fornire una chiarissima interpretazione dell'articolo 36 ed in particolare della fattispecie dell' affidamento diretto nell' ambito dei 40mila euro.

La sentenza ha puntualizzato che nell' ambito delle condizioni legittimanti per procedere con l'assegnazione diretta…...non rientra l' esigenza di motivazioni di urgenza e/o necessità.

Il legislatore, in sostanza, secondo una interpretazione espressa dalla stessa giurisprudenza e dall’ANAC: «ha ritagliato una specifica disciplina che costituisce un micro-sistema esaustivo e autosufficiente che non necessita di particolari formalità e sulla quale i principi generali non determinano particolari limiti».

Ne consegue, conclude il giudice, che «venendo in rilievo nel caso in esame una concessione di servizi di valore certamente inferiore alla soglia di 40mila euro (articolo 36 comma 2 lettera a) del Dlgs 50/2016 e successive modificazioni), l' amministrazione comunale resistente non aveva alcun obbligo di motivazione con riguardo alla ricorrenza di condizioni di urgenza o necessità».

Tutto quanto suddetto, evidenzia che, da un punto di vista squisitamente tecnico, il Rup si trova a disposizione due fattispecie che si differenziano sotto il profilo quantitativo e qualitativo:

1. un procedimento specifico per importi inferiori ai 40mila previsto per adattare le esigenze di speditezza e tempestività nell' affidamento con riduzione delle procedure classiche spesso farraginose ed estremamente formali;
2. diversa ipotesi “operativa” è quella scolpita nell' articolo 63 del Codice dei contratti, ovvero le procedure negoziate senza bando, utilizzabili (a differenza del procedimento di affidamento diretto “puro”) anche nel sopra soglia comunitario che esigono però, a pena di illegittimità, dal Rup un chiaro apparato motivazionale che giustifichi la deroga.

Concludendo, nel caso dell’art. 36 comma 2 lett. a) si è “in presenza di una ipotesi specifica di affidamento diretto diversa ed aggiuntiva dalle ipotesi di procedura negoziata “diretta” prevista dall’art. 63 del Codice che “impone invece una specifica motivazione e che l’assegnazione avvenga in modo perfettamente adesivo alle ipotesi predefinite dal legislatore (così T.A.R. Molise, sez. I, 14 settembre 2018, n. 533)”.

A cura di dott. ssa Stefania Pensa
Ufficio Affari legali -sportello giuridico FIPE