Appalti Pubblici Francesi: le principali procedure e i documenti contrattuali - Gli appalti a Procedura Adattata (MAPA) - Seconda parte

In questo articolo tratteremo congiuntamente gli appalti con procedura negoziata e la procedura di dialogo competitivo poiché, benché si tratti di procedimenti distinti, gli istituti sono sostanzialmente analoghi e si differenziano soprattutto per il fatto che il primo procedimento si applica agli appalti sotto soglia comunitaria mentre il secondo esclusivamente ai contratti sopra soglia.

Gli appalti con procedura negoziata

La procedura con negoziazione è la procedura mediante la quale una Stazione appaltante negozia le condizioni dell'appalto con uno o più operatori economici autorizzati a partecipare alle negoziazioni.

Questa procedura può essere applicata in alcune ipotesi tassativamente enumerate dal Codice delle commesse pubbliche.

Occorre distinguere due grandi categorie di procedure negoziate: la procedura negoziata senza pubblicità né indizione di gara e la procedura negoziata con pubblicità e gara.

(i) Per quanto riguarda la procedura negoziata con pubblicità e gara, questa può essere presa in considerazione soltanto nei casi seguenti e cioè quando:

• l’esigenza della Stazione appaltante non può essere soddisfatta senza adattare le soluzioni immediatamente disponibili (ciò vale in particolare quando i lavori non riguardano edifici standard);
• l’esigenza della Stazione appaltante consiste in una soluzione innovativa (Ai sensi del codice della commessa pubblica sono innovativi i lavori, le forniture o i servizi nuovi o sensibilmente migliorati. Il carattere innovativo può consistere nell'applicazione di nuovi processi di produzione o di costruzione, di un nuovo metodo di commercializzazione o di un nuovo metodo organizzativo nelle pratiche, l'organizzazione del luogo di lavoro o le relazioni esterne dell'impresa»);
• l'appalto pubblico comporta prestazioni di progettazione;
• l'appalto pubblico non può essere aggiudicato senza previa negoziazione a causa di circostanze particolari legate alla sua natura, alla sua complessità o al dispositivo giuridico e finanziario o a causa dei rischi ad esso connessi (La complessità può essere tecnica. La complessità giuridica e finanziaria può presentarsi per la realizzazione di un progetto che comporta un finanziamento complesso e strutturato il cui importo non può essere prescritto in anticipo);
• l'amministrazione aggiudicatrice non è in grado di definire le specifiche tecniche con sufficiente precisione riferendosi a una norma, una valutazione tecnica europea, una specifica tecnica comune o un riferimento tecnico;
• nel quadro di una gara d'appalto sono state presentate soltanto offerte irregolari o inaccettabili, purché le condizioni iniziali dell'appalto pubblico non siano sostanzialmente modificate.

La procedura negoziata è una procedura formalizzata.

Un bando di gara deve essere pubblicato nel BOAMP e nella GUUE.

Tale bando è elaborato conformemente al modello europeo (Il bando di gara può essere completato da una pubblicità supplementare su un altro supporto).

I documenti di gara devono indicare i requisiti minimi che le offerte devono rispettare.

L'amministrazione aggiudicatrice fissa i termini per la ricezione delle candidature e delle offerte tenendo conto della complessità dell'appalto pubblico e del tempo necessario agli operatori economici per preparare la loro candidatura e la loro offerta, ciò in particolare quando le offerte possono essere presentate soltanto a seguito di una visita in loco o di una consultazione in loco di documenti. Le candidature e le offerte pervenute oltre il termine sono escluse.

Il termine minimo per la ricezione delle candidature è, in linea di massima, di 30 giorni dalla data di trasmissione del bando di gara o, se la gara è indetta mediante un avviso di preinformazione, dalla data di trasmissione dell'invito a confermare interesse. In caso di urgenza, tale termine minimo può essere ridotto ma non inferiore a 15 giorni a decorrere da tali date.

Il termine minimo per la ricezione delle offerte iniziali è, in linea di massima, di 30 giorni dalla data di trasmissione dell'invito a presentare offerte. Tale termine minimo può essere ridotto a 25 giorni se le offerte sono o possono essere trasmesse per via elettronica.

L'amministrazione aggiudicatrice può limitare il numero di candidati ammessi a negoziare. In tal caso, indica nel bando di gara i criteri oggettivi e non discriminatori che intende applicare per selezionare i candidati, il numero minimo di candidati e, se del caso, il numero massimo.

Successivamente, l'amministrazione aggiudicatrice negozia con gli offerenti il contenuto di tali offerte.

L'amministrazione aggiudicatrice può aggiudicare l'appalto sulla base delle offerte iniziali senza negoziazione, purché abbia indicato nel bando di gara che si riserva la possibilità di farlo.

La procedura di negoziazione può svolgersi in fasi successive in modo da ridurre il numero di offerte da negoziare. Tale possibilità deve essere indicata nel bando di gara.

Naturalmente, la negoziazione deve essere condotta nel rispetto del principio di parità di trattamento di tutti gli offerenti.

Le trattative possono vertere sull'insieme del contenuto delle offerte e dei documenti della gara, ad eccezione tuttavia dei requisiti minimi.

(ii) Per quanto riguarda gli appalti negoziati senza pubblicità né indizione di gara, la procedura è possibile solo in talune ipotesi tassativamente enumerate nel codice delle commesse pubbliche.

Le ipotesi di ricorso agli appalti negoziati senza pubblicità e senza previa indizione di gara per gli appalti di lavori sono le seguenti:

• qualora un'estrema urgenza, dovuta a circostanze imprevedibili non imputabili all'acquirente, non consenta di rispettare i termini minimi delle procedure formalizzate, si tratta  in particolare dei contratti conclusi per far fronte a situazioni di estrema urgenza connesse a una catastrofe tecnologica o naturale;
• se nel quadro di una procedura di gara non è stata presentata alcuna candidatura o alcuna offerta entro i termini prescritti, oppure sono state presentate soltanto candidature irricevibili o offerte inappropriate, purché le condizioni iniziali dell'appalto non siano sostanzialmente modificate;
• quando gli appalti pubblici di lavori hanno per oggetto la realizzazione di prestazioni simili a quelle affidate all'aggiudicatario di un appalto precedente, aggiudicate dopo indizione di gara. Il primo appalto deve aver indicato tale possibilità e la gara relativa (al primo appalto) deve anche aver preso in considerazione l'importo totale previsto, compreso quello dei nuovi lavori. Il periodo durante il quale possono essere ordinate le stesse prestazioni non supera i tre anni a decorrere dalla notifica dell'appalto iniziale;
• quando l'appalto pubblico ha un valore stimato inferiore a 40.000,00 EUR +IVA.

La procedura di dialogo competitivo

Anche il dialogo competitivo è una procedura formalizzata che, in appalti di lavori, è obbligatoria solo quando l'operazione è superiore a 5 350 000 EUR

Il dialogo competitivo è la procedura mediante la quale la Stazione appaltante dialoga con i candidati ammessi a parteciparvi al fine di definire o sviluppare una o più soluzioni che rispondano alle sue esigenze e in base alla quale i partecipanti al dialogo saranno invitati a presentare un'offerta.

Questa procedura può essere utilizzata soltanto negli stessi casi, previsti tassativamente dal codice delle commesse pubbliche,  già previsti per la procedura competitiva con negoziazione.

Pertanto, il dialogo competitivo può essere utilizzato nei seguenti casi:

• quando il bisogno della Stazione appaltante non può essere soddisfatto senza adattare le soluzioni immediatamente disponibili: ciò vale quando i lavori non riguardano edifici standard,
• quando il bisogno della Stazione appaltante consiste in una soluzione innovativa,
• l'appalto pubblico comporta prestazioni di progettazione,
• quando l'appalto pubblico non può essere aggiudicato senza previa negoziazione a causa di circostanze particolari legate alla sua natura, alla sua complessità o al dispositivo giuridico e finanziario o a causa dei rischi ad esso connessi;
• quando la Stazione appaltante non è in grado di definire le specifiche tecniche con sufficiente precisione facendo riferimento a una norma, una valutazione tecnica europea, una specifica tecnica comune o un riferimento tecnico,
• quando, nell'ambito di una gara d'appalto, sono state presentate soltanto offerte irregolari o inaccettabili, purché le condizioni iniziali dell'appalto pubblico non siano sostanzialmente modificate. L'acquirente non è tenuto a pubblicare un bando di gara se fa partecipare alla procedura soltanto l'offerente o gli offerenti che hanno presentato offerte conformi ai requisiti relativi ai termini e alle modalità formali della gara.

La Stazione appaltante elabora un progetto parzialmente definito o un programma funzionale che precisa le esigenze e i requisiti da soddisfare.

Per la realizzazione delle opere per le quali sono applicabili le disposizioni, l'amministrazione aggiudicatrice può ricorrere alla procedura di dialogo competitivo a condizione di non affidare all'operatore economico, oltre all'esecuzione, la progettazione integrale dell'opera.

Questa procedura di aggiudicazione degli appalti presenta l'interesse di permettere al candidato di proporre i mezzi per raggiungere i risultati da raggiungere o per rispondere alle esigenze da soddisfare.

La Stazione appaltante definisce le sue esigenze e i suoi requisiti nel bando di gara e, se del caso, in un programma funzionale o in un progetto parzialmente definito.

Le modalità del dialogo, i criteri di aggiudicazione e un calendario indicativo sono precisati nel bando di gara o in un altro documento di gara.

Il termine minimo per la ricezione delle candidature è di 30 giorni dalla data di trasmissione del bando di gara.

La Stazione appaltante può decidere di limitare il numero di candidati ammessi a partecipare al dialogo.

In tal caso indica nel bando di gara i criteri oggettivi e non discriminatori che intende applicare, il numero minimo, che non può essere inferiore a tre, e, se del caso, un numero massimo di candidati.

 La Stazione appaltante seleziona i candidati ammessi a partecipare al dialogo dopo aver chiesto loro, se del caso, di completare il fascicolo di candidatura qualora manchino documenti.

I candidati non selezionati vengono informati.

I candidati selezionati sono invitati a partecipare al dialogo.

L'invito contiene almeno le seguenti informazioni:

• il riferimento dell'avviso di indizione di gara pubblicato,
• la data e il luogo del dialogo e la lingua o le lingue utilizzate,
• l'elenco dei documenti da fornire,
• la ponderazione dei criteri di aggiudicazione dell'appalto pubblico se questa informazione non figura nei documenti della consultazione,
• l'indirizzo del profilo di committente sul quale i documenti di gara sono messi a disposizione dei candidati.

La Stazione appaltante apre con i partecipanti un dialogo il cui oggetto è l'identificazione e la definizione dei mezzi atti a soddisfare al meglio le sue esigenze.

Il dialogo può svolgersi in fasi successive in modo da ridurre il numero di soluzioni da discutere, applicando i criteri di aggiudicazione definiti nel bando di gara. La Stazione appaltante deve però indicare nei documenti di gara se intende far uso di questa possibilità.

Nella fase finale del dialogo, il numero di soluzioni da discutere deve essere sufficiente a garantire una concorrenza reale, a condizione che vi sia un numero sufficiente di soluzioni rispondenti alle condizioni richieste.

Il procedimento prosegue fino all'individuazione della soluzione o delle soluzioni atte a soddisfare le esigenze della Stazione appaltante.

Il dialogo è condotto nel rispetto del principio della parità di trattamento di tutti i partecipanti e della trasparenza. La Stazione appaltante deve astenersi dal fornire qualsiasi informazione che possa avvantaggiare alcuni partecipanti rispetto ad altri.

Qualora ritenga che la discussione sia giunta a termine, La Stazione appaltante ne informa i partecipanti e li invita a presentare la loro offerta finale sulla base della o delle soluzioni da essi presentate e specificate durante il dialogo.

Verifica quindi che le offerte finali comprendano tutti gli elementi richiesti e necessari alla realizzazione del progetto.

Ai partecipanti possono essere chiesti chiarimenti, perfezionamenti o completamenti sulla loro offerta finale.

Tuttavia, tali richieste non possono avere l'effetto di modificare gli aspetti essenziali dell'offerta finale e non devono falsare la concorrenza o avere un effetto discriminatorio.

La procedura può essere dichiarata annullata o revocata in qualsiasi momento per motivi di interesse generale. Anche in questo caso i candidati ne sono informati.

La Stazione appaltante può prevedere di versare premi a beneficio dei partecipanti al dialogo. In tal caso, l'importo del premio è indicato nei documenti di gara.

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A cura di Maître Aldo SEVINO
Avvocato presso il Foro di Lione (Francia) e avvocato stabilito presso il Foro di Torino
Studio ASEA

Avvocato Nicola DURAZZO
Avvocato presso il Foro di Torino
Studio DURAZZO PELLIZZARO