Appalti: in caso di mancata prova dei requisiti richiesti dal bando, scatta l'incameramento della cauzione provvisioria

Nelle gare d'appalto pubbliche, se l'impresa partecipante non soddisfa la richiesta da parte della stazione appaltante di comprovare il possesso dei requisiti richiesti, scatta automaticamente l'incameramento della cauzione provvisoria da parte della stazione appaltante, senza che quest'ultima debba svolgere alcuna indagine conoscitiva in merito alle motivazioni della violazione dell'obbligo di diligenza e dell'esatta e veritiera produzione documentale nelle trattative precontrattuali.

Lo ha affermato la Sezione Prima del Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio che, con la sentenza n. 4321 del 19 marzo 2010, è nuovamente intervenuta in merito all'incameramento della cauzione provvisoria nelle gare d'appalto pubbliche. In particolare, la gara in esame riguardava la "progettazione esecutiva completa (strutturale, impiantistica, sicurezza) previa acquisizione del progetto definitivo in sede di offerta, di un edificio posato al di sopra di una piastra sismicamente isolata", a cui la ricorrente era stata giudicata vincitrice. Successivamente all'aggiudicazione provvisoria, la stazione appaltante, nonostante le prime verifiche della Commissione giudicatrice, aveva richiesto ulteriore documentazione per la verifica del possesso del requisito dichiarato in sede di gara, concernente la "documentazione comprovante l'esecuzione di lavori con tipologia costruttiva simile a quella offerta eseguiti nel triennio 2006 - 2008 per un importo non inferiore a euro 6.000.000,00", pena la dichiarazione di decadenza dall'aggiudicazione dell'appalto.

È, innanzitutto, da sottolineare il fatto che il bando precisava diverse volte che "data l'urgenza di acquisire/affidare i lavori l'amministrazione procederà all'affidamento nelle more degli accertamenti di rito" e che "in caso di mancato possesso dei requisiti di ordine morale, economico - finanziario e tecnico dichiarati l'affidamento si intenderà risolto di diritto e nulla sarà dovuto alla società per l'attività svolta". Inoltre, Il bando di gara avverte chiaramente che la cauzione provvisoria verrà incamerata qualora "l'aggiudicatario non fornisca la documentazione necessaria a comprovare la sussistenza dei requisiti dichiarati ovvero qualora la documentazione prodotta o comunque acquisita dall'amministrazione dimostri che l'aggiudicatario ha reso dichiarazioni non veritiere".

Il ricorso presentato verte sull'argomentazione secondo cui la stazione appaltante avrebbe dovuto limitarsi a verificare il possesso dei soli requisiti "dichiarati" in sede di gara, ma non anche di quelli relativamente ai quali il bando prevede, già in sede di presentazione dell'offerta, la produzione di apposita documentazione, ammettendo che tale documentazione abbia già formato oggetto di positivo apprezzamento da parte della Commissione giudicatrice, senza dunque che, tale valutazione, possa venire sovvertita dall'amministrazione procedente.

I giudici del TAR non hanno condiviso l'assunto secondo cui la stazione appaltante debba essere tenuta a recepire, acriticamente, l'operato della Commissione giudicatrice. Mentre, la verifica della legittimità delle operazioni compiute dalla Commissione di gara rientra nella competenza della stazione appaltante e ha lo scopo di "suggellare" gli esiti dell'attività svolta da quest'ultima. La Commissione è, infatti, un organo straordinario e temporaneo dell'amministrazione la cui attività acquisisce rilevanza esterna solo in quanto recepita ed approvata dai competenti organi della stazione appaltante.

Inoltre, il potere di riesame delle dichiarazioni (ovvero della documentazione) prodotte in sede di gara, ha carattere generale ed è espressione del potere di autotutela decisoria di cui dispone la p.a., anche indipendentemente da una specifica previsione del bando.

Secondo quanto previsto dall'art. 6, comma 1, lett. b) della legge n. 241/90, l'amministrazione ha l'obbligo di accertare d'ufficio, per quanto possibile, la "realtà" dei fatti e degli atti, anche acquisendo, ove necessario, precisazioni relative all'interpretazione di istanze poco chiare, o troppo generiche, ovvero verificando direttamente la fondatezza e la veridicità delle dichiarazioni rese in istruttoria.

Per quanto riguarda, infine, l'incameramento della cauzione provvisoria, i giudici del TAR hanno ricordato che nei casi in cui l'impresa partecipante non soddisfi la richiesta da parte della stazione appaltante di comprovare il possesso dei requisiti richiesti, detto incameramento costituisce un obbligo per la p.a. e non postula, peraltro, neanche particolari indagini in ordine all'elemento psicologico del concorrente per verificare se abbia, o meno, falsamente o coscientemente, ovvero con colpa, dichiarato il possesso di requisiti di cui, invece, difetta o di cui comunque abbia omesso di dimostrare l'effettivo possesso, nei modi previsti dalla lex specialis di gara. Inoltre, l'art. 7 delle Norme generali del capitolato speciale d'appalto affermava che "la cauzione provvisoria verrà incamerata qualora l'aggiudicatario non fornisca la documentazione necessaria a comprovare la sussistenza dei requisiti dichiarati ovvero qualora la documentazione prodotta o comunque acquisita dall'amministrazione dimostri che l'aggiudicatario ha reso dichiarazioni non veritiere" ed è in linea con la funzione assunta dall'istituto nella più recente legislazione in materia di evidenza pubblica.

In definitiva, il TAR del Lazio ha rigettato il ricorso principale e respinto le motivazioni proposte dalla ricorrente.