Appalto integrato: l'irregolarità fiscale del progettista giustifica l'esclusione?

Oggi analizziamo insieme a Battista Bosetti la Sentenza del TAR Lombardia 27 gennaio 2021, n. 252.

La questione affrontata riguardava un appalto di progettazione ed esecuzione (cosiddetto appalto integrato) ai sensi dell’articolo 59, comma 1-bis, del Codice dei contratti. Tuttavia, è di grande interesse poiché può agevolmente ritenersi applicabile a tutti i procedimenti che prevedono la progettazione ed esecuzione (quali le concessioni e le diverse forme di Partenariato Pubblico Privato).

Come noto in detti casi, dal combinato disposto dell’articolo 59, comma 1-bis, del Codice dei contratti e degli articoli 79, comma 7 e 92, comma 6, del d.P.R. n. 207 del 2010, il progettista può essere individuato e coinvolto in tre modi:

• mandante in raggruppamento temporaneo “eterogeneo” con gli operatori economici che partecipano per l’appalto o alla concessione dei lavori e, in tal caso, assume anche a qualifica di offerente;
• indicato ma estraneo all’offerente (Consiglio di Stato, Adunanza Plenaria, 9 luglio 2020, n. 13), cosiddetto ausiliario che presta un «avvalimento atipico»;
• appartenente allo staff tecnico dell’offerente che concorre per i lavori, a tale scopo contrattualizzato dal quest’ultimo operatore economico. Lo staff tecnico può essere costituito anche da più professionisti contrattualizzati individualmente in quanto assunti a tempo indeterminato e a tempo pieno, quindi integrati nell’impresa con un rapporto diretto [1]. Se lo staff tecnico dell’impresa non ha i requisiti tecnico-professionali per la progettazione, l’impresa concorrente dovrà ricorrere a una delle fattispecie sub. a) o sub. b) (articolo 59, comma 1-bis, secondo periodo, del Codice dei contratti); per contro i requisiti di tipo economico-finanziari dei progettisti (nel raro caso siano richiesti ai sensi dell’articolo 83, comma 5, del Codice dei contratti), nel caso dello staff tecnico potranno essere forniti dall’impresa titolare dell’Offerta.

Mentre il caso sub. c) è tutto sommato semplice, trattandosi di progettisti che coincidono con l’impresa offerente, di norma è una prerogativa di imprese di grandi dimensioni ben strutturate, mentre ordinariamente le imprese concorrenti devono ricorrere ai casi sub. a) o sub. b), quest’ultimo oggetto della pronuncia del T.A.R. in oggetto, quindi in questa sede ci limiteremo a commentare questi due casi.

Sgombriamo il campo da due questioni minori. Una riguarda l’equivoco in cui è incorsa l’Adunanza Plenaria con l’affermazione «… il progettista indicato va qualificato come professionista esterno incaricato di redigere il progetto esecutivo, pertanto non rientra nella figura del concorrente né tanto meno in quella di operatore economico, nel significato attribuito dalla normativa interna e da quella dell’Unione europea in tema di contratti pubblici». Non vi sono dubbi che il progettista esterno non rientri nella figura di “concorrente” (o di “offerente”) ma altrettanto non vi è dubbio che sia comunque un “operatore economico” proprio secondo l’ampio significato attribuito dalla normativa [2]. Si tratta di un equivoco indolore senza conseguenze dirette, anche se la terminologia è importante.

La seconda questione possiamo darla per scontata: il progettista esterno indicato dall’offerente non può ricorrere all’avvalimento, ovvero è escluso che il progettista indicato possa ricorrere a sua volta ad un progettista ausiliario, essendo un mero prestatore d’opera professionale che non entra a far parte della struttura dell’operatore economico concorrente che si avvale della sua collaborazione. Allargando la questione, in buona sostanza il progettista esterno è una sorta di «ausiliario atipico» e, come noto, per l’articolo 89, comma 6, secondo periodo del Codice dei contratti «L'ausiliario non può avvalersi a sua volta di altro soggetto» [3].

Di interesse diretto invece l’affermazione «La qualificazione del progettista indicato come di un soggetto diverso dai concorrenti alla procedura porta con sé ulteriori necessarie conseguenze. Non essendo un offerente, ma un collaboratore del concorrente, deve ritenersi possibile la sostituzione del progettista indicato con altro professionista, non incorrendosi in una ipotesi di modificazione dell’offerta né di modificazione soggettiva del concorrente».

In buona sostanza è applicabile il principio previsto per l’avvalimento, dove l’articolo 89, comma 3, del Codice dei contratti, ammette la sostituzione dell’ausiliario (da qui la definizione di «avvalimento atipico» per il progettista indicato), ad eccezione dell’ausiliario colpito da provvedimenti antimafia. [4]

Tralasciamo la scomoda domanda che ci si dovrebbe porre portando la questione alle estreme conseguenze: ma se il progettista indicato non è un concorrente (e certamente non lo è), quindi sfugge alle cause di esclusione di cui all’articolo 80 del Codice dei contratti e i motivi ostativi che lo riguardano non si riflettono sul concorrente che lo ha designato, perché dovrebbe essere sostituito con un progettista non compromesso?

La pronuncia riguardava una pretesa inidoneità del progettista come prevista dall’articolo 80, comma 4, del Codice dei contratti (irregolarità fiscale), ma, per gli stessi motivi indicati dal giudice amministrativo, può essere estesa alla irregolarità contributiva e a tutti i motivi di esclusione di cui al comma 5 della norma citata oltre che al comma 1 [5].

Naturalmente la cosa non cambierebbe se il progettista indicato fosse:

• un Raggruppamento temporaneo di progettisti (o, per meglio dire, un «sub-raggruppamento temporaneo») dove il concorrente offerente potrà sostituire l’intero Raggruppamento oppure il solo progettista del sub-raggruppamento incorso nel motivo ostativo;
• una società di professionisti o una società di ingegneria, dove il concorrente offerente potrà sostituire la società indicata per la progettazione oppure il solo professionista della società incorso nel motivo ostativo di natura soggettiva imputabile al singolo professionista.

Diverso trattamento deve essere riservato invece al caso sub. a), ovvero al caso nel quale il progettista esterno all’impresa si associa con quest’ultima ai fini della progettazione ma soprattutto ai fini dell’offerta, ovvero si qualifica come offerente e, contrariamente al progettista indicato del caso sub. b), dovrà sottoscrivere l’offerta. La differenza appare radicale, poiché trattandosi di offerente non solo è coinvolto direttamente dai motivi di esclusione di cui all’articolo 80 del Codice dei contratti, ma non potrà essere sostituito e la sua esclusione travolgerà l’intero raggruppamento temporaneo tra l’impresa e il progettista. In questo caso il progettista sarà un mandante nel raggruppamento temporaneo “eterogeneo” [6].

L’impresa concorrente sarà la mandataria del raggruppamento eterogeneo e il progettista il mandante dello stesso. Se l’impresa concorrente a sua volta fosse un raggruppamento temporaneo (omogeneo, ovvero di tutti costruttori) e il progettista un raggruppamento temporaneo di progettisti (omogeneo, ovvero tutti professionisti o società di progettazione o di ingegneria) avremo due sub-raggruppamenti, che nel raggruppamento eterogeneo assumeranno i ruoli il primo di mandatario e il secondo di mandante. All’interno dei sub-raggruppamenti i ruoli di sub-mandatario e di sub-mandante dovranno essere determinati, così come i requisiti dovranno essere distribuiti, in base alle previsioni che la normativa e le regole della gara impongono distintamente per i raggruppamenti temporanei di costruttori e di progettisti.

Incidentalmente si deve notare che esiste anche una quarta fattispecie: il progettista consorziato e indicato per la progettazione da un consorzio stabile misto dove il consorzio è formato sia da imprese di costruzione che da progettisti (Consiglio di Stato, Sez. V, 29 dicembre 2020, n. 8485) dove secondo la regola dei consorzi il consorziato indicato deve possedere i requisiti di cui all’articolo 80 del Codice dei contratti. Infine si deve notare anche che ai consorzi stabili di progettisti, diversamente da quanto previsto dall’articolo 46, comma 1, lettera g), del Codice dei contratti come costituiti solo da società, possono aderire anche professionisti singoli o associati [7].

E’ opportuno terminare qui, altrimenti si dovrebbe trattare anche delle reti di imprese formate sia da imprese di costruzione che da progettisti, ma ci si andrebbe ad infilare in un ginepraio inestricabile.

A cura di Battista Bosetti
Senior partner Bosetti Gatti & Partners

Note:

[1] Allo staff tecnico può appartenere anche il direttore tecnico di cui all’articolo 87, comma 3, del d.P.R. n. 207 del 2010, se in possesso della professionalità richiesta dal bando, purché titolare dell'impresa, legale rappresentante, amministratore, socio o dipendente dell'impresa stessa, mentre si dubita che il professionista incaricato della direzione tecnica con contratto d'opera professionale registrato (secondo periodo della norma citata), pur legittimato ad essere direttore tecnico possa apportare utilmente i requisiti di progettazione.

[2] Articoli 3, comma 1, lettera p) e 46, del Codice dei contratti e articolo 2, paragrafo 1, numero 10), della Direttiva.

[3] Divieto del cosiddetto avvalimento «a cascata», in disparte i dubbi sulla compatibilità con il diritto comunitario della norma che dispone tale divieto, come prospettati formalmente dalla Commissione europea. .

[4] Articolo 89, comma 5, secondo periodo, del Codice dei contratti: «Gli obblighi previsti dalla normativa antimafia a carico del concorrente si applicano anche nei confronti del soggetto ausiliario».

[5] Dubbi permangono sul comma 2 (provvedimenti antimafia) che ragionevolmente è applicabile anche al progettista indicato sia per la gravità della fattispecie ostativa (si può ben dubitare che un’opera pubblica possa essere progettata da un soggetto colpito da misure antimafia) che per l’articolo 67, comma 1, lettera g), del decreto legislativo n. 159 del 2011, che assoggetta alla disciplina antimafia i soggetti che ottengono «… contributi, finanziamenti … altre erogazioni dello stesso tipo, comunque denominate, concessi o erogati da parte dello Stato, di altri enti pubblici … per lo svolgimento di attività imprenditoriali», oltre che del citato articolo 89, comma 5, secondo periodo, del Codice dei contratti.

[6] La definizione di raggruppamento temporaneo eterogeneo, pur non essendo codificata, nella realtà è molto comune negli appalti integrati e soprattutto nelle concessioni e nei partenariati, deriva dal fatto che i raggruppati svolgono attività radicalmente diverse e sussumibili in ambiti non compatibili tra loro, ovvero costruzione e servizi tecnici, oppure nelle concessioni e nei p.p.p. costruzione, servizi tecnici, altri servizi di gestione, forniture).

[7] Sia in applicazione del principio comunitario che vieta la discriminazione degli operatori economici sulla base della loro forma giuridica, che per espressa previsione dell'art. 12, comma 3, della legge n. 81 del 2017.