Autorità LLPP: il progettista del preliminare può partecipare alla gara per i successivi livelli di progettazione

E' stato recentemente reso noto dall'Autorità per la vigilanza sui contratti pubblici di lavori, servizi e forniture, il parere n. 137 del 20 luglio scorso richiesto da una società di ingegneria in riferimento ad una procedura aperta per l'affidamento di servizi tecnici di architettura e di ingegneria di importo a base di gara pari ad euro 145.000,00.

Si trattava di una gara bandita dal Comune di Acri per l'affidamento dei servizi tecnici di architettura ed ingegneria relativi alla progettazione definitiva ed esecutiva, alla direzione lavori, contabilità e misure, al coordinamento della sicurezza in fase progettuale ed esecutiva, nonché all'effettuazione di prestazioni accessorie per l'intervento di ristrutturazione, recupero funzionale e valorizzazione di Palazzo Sprovieri.

Il parere, in verità, riguarda le tre seguenti questioni:

• la possibilità per il soggetto che ha redatto il progetto preliminare di partecipare alla gara per l'affidamento dei servizi di ingegneria concernenti, tra l'altro, la progettazione di secondo e terzo livello;
• lanecessità dell'inclusione nei raggruppamenti della figura professionale del geologo;
• l'erronea valutazione delle offerte, conseguente alla mancata previsione nella lex specialis di un criterio prestabilito mediante il quale assegnare i punteggi fissati dall'art. 7. del bando di gara.

In particolare, per quanto concerne la prima questione, l'Autorità, nel parere in argomento, ha chiarito che è privo di fondamento il richiamo all'art. 8, comma 6, del DPR n.554/1999, in quanto la predetta norma pone il divieto di partecipare agli affidamenti degli incarichi di progettazione per i soli affidatari dei servizi di supporto all'attività del RUP.
L'Autorità precisa, anche, per quanto concerne la possibilità per il soggetto che ha redatto il progetto preliminare di partecipare alla gara per l'affidamento dei servizi di ingegneria concernenti, tra l'altro, la progettazione di secondo e terzo livello è opportuno considerare che l'unico divieto posto dal legislatore per gli affidatari degli incarichi di progettazione è quello fissato dall'art. 90, comma 8, D.Lgs. n. 163/2006, che impone a questi ultimi di non partecipare alla gara per l'affidamento dei lavori dagli stessi progettati.
L’Autorità precisa che tale disposizione, incidendo sulla partecipazione dei soggetti alle gare e, quindi, sulla libertà di impresa va interpretata in senso rigoroso, quanto alle ipotesi che possono comportare una incompatibilità, e, conseguentemente, l'esclusione dalla gara (Cons. Stato, Sez. VI 13.2.2004 n.561, TAR Piemonte, Sez. I, 28.2.2007 n. 882) ed aggiunge che in base all'analisi delle disposizioni su richiamate si può, quindi, evincere che il legislatore ha inteso privilegiare un criterio di continuità nello svolgimento delle varie fasi della progettazione (TAR Piemonte, Sez. I, 5.7.2008 n. 1510; Cons. Stato Sez. VI, 13.2.2004 n.561), consentendo al soggetto che ha redatto il progetto preliminare di concorrere all’affidamento degli ulteriori livelli di progettazione.

In verità il Consiglio di Stato, con la Sentenza n. 2650 del 3 maggio 2011, ha ritenuto che la partecipazione alla redazione delle "Linee guida per la progettazione della sicurezza nelle gallerie stradali", costituisca una di quelle ipotesi che determinano una "differente posizione di partenza nella partecipazione alla procedura per l'affidamento dell'incarico di progettazione; ed ha desunto ciò dalla interpretazione “comunitariamente orientata" dell'art. 90, comma 8, d. lgs. n. 163/2006.
Di analogo tenore la deliberazione n. 43 del 6 aprile 2011 dell'Autorità per la vigilanza sui contratti pubblici di lavori, servizi e forniture che interviene per un caso in cui il progetto preliminare posto a base di gara era stato redatto, per la componente architettonica, dall'ATI aggiudicataria e, per la parte impiantistica, da uno dei commissari di gara.
L'Autorità, nell'osservare che è indubitabile che i livelli di progettazione successivi al preliminare sono definizioni sempre più affinate del medesimo intervento, ha rilevato in linea generale che, "sotto il profilo della possibile violazione del principio della par condicio e della simmetria informativa fra gli operatori economici, la circostanza che il socio accomandatario dell'impresa, nell'ambito dell'incarico ricevuto, ha avuto modo di conoscere preventivamente la progettazione preliminare dell'intervento e di seguirne tutte le fasi di approvazione del relativo progetto, potrebbe aver posto l'impresa di che trattasi in una posizione privilegiata rispetto agli altri concorrenti. È infatti sufficiente il solo sospetto della possibile lesione della trasparenza nella circolazione delle informazioni legate all'intervento di che trattasi, a costituire un vulnus al principio della par condicio". L'Autorità ha, poi, concluso la propria deliberazione sul problema in argomento rilevando il contrasto con gli artt. 84 comma 4 e 90 comma 8 del D.Lgs. 163/2006, censurando il comportamento della stazione appaltante e richiamando la stessa al rispetto delle norme vigenti.

Di diverso avviso, l'ultimo parere dell'Autorità che si esprime, oggi, in senso favorevole alla partecipazione del progettista del preliminare alla gara per i livelli progettuali successivi.
La differenza di interpretazione della norma fra Autorità e Consiglio di Stato consiste nel fatto che L’Autorità non ritiene che il divieto possa avere una valenza di principio generale estendibile anche a fattispecie diverse da quella presa in esame della norma del Codice, il Consiglio di Stato la ritiene invece espressione di un principio generale e quindi applicabile anche all'interno delle tre fasi progettuali.