COMMISTIONE DEI CRITERI DI AGGIUDICAZIONE CON REQUISITI DI PARTECIPAZIONE

La quinta sezione del Consiglio di Stato ha, con sentenza n. 837 del 16 febbraio 2009, chiarito alcuni importanti elementi per ciò che riguarda la commistione dei criteri di aggiudicazione con requisiti di partecipazione, in particolar modo nei casi di aggiudicazione con criterio dell'offerta economicamente più vantaggiosa.

Il risultato della sentenza emessa dal CdS ha posto in evidenza come nei casi di aggiudicazione per offerta economicamente più vantaggiosa debbano essere esclusi come "criteri" quelli che non permettono di individuare l'offerta più vantaggiosa, e che riguardano altre valutazioni sulle imprese partecipanti.

L'impresa appellante al CdS e vincitrice della gara di assegnazione, richiedeva con il riscorso in appello il rigetto totale della precedente sentenza del TAR, con la quale veniva annullato il provvedimento che aggiudicava all'attuale appellante il servizo concernente la somministrazione di lavoro temporaneo.
Il TAR nella sua sentenza aveva posto l'attenzione sull'attribuzione di una porzione di punteggio notevole (vedi eccessiva), ai seguenti criteri:

• il fatturato dell'ultimo triennio realizzato nei confronti delle amministrazioni pubbliche;
• e un'ulteriore porzione di punteggio assegnata per il rapporto tra questo valore di fatturato e il fatturato globale, per lo stesso periodo.

Il TAR ha osservato come "l'amministrazione ha attribuito un illegittimo rilievo ad elementi che nulla hanno a che vedere con il valore intrinseco dell'offerta". Sulla base di questo principio il primo giudice ha potuto annullare il provvedimento di assegnazione.
L'appellante presso il CdS, ha contestato la decisione del TAR, facendo riferimento ai seguenti punti:

• discrezionalità non sindacabile delle decisioni dell'amministrazione in termini di criteri da selezionare per l'aggiudicazione;
• accettazione delle norme di gara con la semplice partecipazione da parte delle imprese

In appello ha, inoltre, presentato i seguenti punti:

• estraneità dei contratti di somministrazione di lavoro subordinato dall'ambito delle direttive comunitarie ( art. 16 della direttiva n. 18 del 2004) e dal codice dei contratti pubblici ( art. 19 D.L.vo. n. 163 del 2006);
• non illegittimità di selezione di criteri validi a dimostrare e valutare la pregressa esperienza dei concorrenti.

Il CdS ha, attraverso una lunga spiegazione, osservato come le istanze presentate dall'appellante non possano essere giudicate valide, confermando la sentenza del TAR e motivando come segue la sua scelta.

Per quanto concerne il primo punto considerato dall'appellante (discrezionalità delle decisioni), il Consiglio di Stato fa osservare che questa discrezionalità non giustifica una sottrazione "anche al controllo di legittimità, cioè alla verifica che le medesime siano conformi alle norme ed ai principi che regolano l'esercizio della discrezionalità ".
I due motivi d'appello presentati al CdS, vanno secondo questo ultimo entrambi disattesi. Per ciò che riguarda il secondo punto presentato (estraneità dei contratti di somministrazione di lavoro subordinato dalla normativa: direttive comunitarie e codice contratti pubblici), questo è da considerarsi per il caso specifico non valido. In effetti l'estraneità si configura solo per "prestazioni rivolte a favorire la stipulazione di atti negoziali costitutivi di un rapporto di lavoro tra l'amministrazione aggiudicatrice ed un prestatore d'opera ", ma il caso in esame non rientra in questa determinata area, caratterizzato invece (questo specifico caso, appalto di somministrazione di manodopera) dal fatto che il contratto ed il rapporto di lavoro intercorrono ( artt. 21 e 22) tra somministratore e prestatore di lavoro ".

Per ciò che concerne il secondo punto di appello, il CdS ha osservato come sia già affermata dalla giurisprudenza l'illegittimità della clausola del bando di gara che operi una commistione tra " requisiti di ammissione alla gara ed elementi valutabili in sede di esame dell'offerta economicamente più vantaggiosa ( cfr. Consiglio Stato , sez. V, 15 giugno 2001 , n. 3187). Come infatti ricordato nella sentenza, la Corte di Giustizia CE ha ribadito che, benché i criteri di scelta siano lasciati alla discrezionalità delle amministrazioni, questi devono comunque riguardare solo criteri che permettano di identificare l'offerta economicamente più vantaggiosa, escludendo tutti quelli volti a realizzare una valutazione sull'idoneità delle imprese offerenti. Non si deve inoltre dimenticare che rimane ferma, per i criteri di assegnazione, la giurisprudenza relativa al loro legame con l'oggetto dell'appalto.
Nel caso specifico si fa osservare come i criteri individuati, non permettano di avere informazioni sulla reale qualità dell'offerta, ma che invece ostacolino la partecipazione di altri operatori, in particolare quelli non ancora affermati sul mercato, essendo inoltre eccessivo il peso ad esso attribuito.

La sentenza del CdS conferma dunque, in campo di valutazione dell'offerta col criterio del massimo vantaggio economico, la necessità di disgiungerla dalla qualifica delle imprese offerenti.