Cause da esclusione e Gravi illeciti professionali: nuove indicazioni dal Consiglio di Stato

La mancata indicazione di una condanna penale in sede di presentazione dell'offerta comporta l'esclusione automatica del concorrente a prescindere dalla gravità della condanna stessa.

Lo ha chiarito la Sezione Quinta del Consiglio di Stato con la sentenza n. 70 del 7 gennaio 2020 con la quale ha rigettato il ricorso presentato per la riforma di una decisione di primo grado che aveva confermato l'operato della stazione appaltante che aveva escluso il concorrente aggiudicatario della gara perché non aveva indicato delle precedenti condanne penali.

Gravi illeciti professionali

Il Consiglio di Stato, confermando la tesi del TAR, ha rilevato che l’esclusione della concorrente dalla gara trova la propria causa non nella ritenuta rilevanza della condanna penale irrogata, bensì nella mancata indicazione di detta condanna, costituente di per sé autonoma causa di esclusione, comportando l’impossibilità della stazione appaltante di valutare consapevolmente l’affidabilità del concorrente.

Mancata indicazione di una condanna

L'art. 80, comma 5, lett. c) del D.Lgs. n. 50/2016 (c.d. Codice dei contratti) prevede l'esclusione dalla partecipazione alla procedura d'appalto di un operatore economico qualora "la stazione appaltante dimostri con mezzi adeguati che l'operatore economico si è reso colpevole di gravi illeciti professionali, tali da rendere dubbia la sua integrità o affidabilità".

Ciò premesso, i giudici di Palazzo Spada hanno ricordato che, secondo giurisprudenza consolidata, la previsione dell’art. 80, comma 5 lett. c) del Codice dei contratti non ha carattere tassativo: non contempla cioè un numero chiuso di illeciti professionali, bensì un’elencazione di natura esemplificativa, comprendente ogni vicenda oggettivamente riconducibile alla fattispecie astratta del grave illecito professionale.

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In particolare, nell’ambito di applicazione della lett. c) rientrano sicuramente le condanne per reati diversi da quelli che comportano l’automatica esclusione ai sensi del comma 1 dell’art. 80, laddove nel caso di specie i precedenti non dichiarati consistevano, tra l’altro, in una condanna per truffa e per violazione della normativa sulla sicurezza nei luoghi di lavoro.

Va, dunque, confermato l’orientamento per cui l’esclusione della concorrente dalla gara trova la propria causa non nella ritenuta rilevanza, ai fini dell’art. 80, comma 5, lettera c) del Codice dei contratti, della condanna penale irrogata, bensì nella mancata indicazione di detta condanna, costituente di per sé autonoma causa di esclusione, comportando l’impossibilità della stazione appaltante di valutare consapevolmente l’affidabilità del concorrente.

Va quindi confermato il principio per cui qualsiasi condotta contra legem, ove collegata all’esercizio dell’attività professionale, è di per sé potenzialmente idonea ad incidere con il processo decisionale rimesso alle stazioni appaltanti sull’accreditamento dei concorrenti come operatori complessivamente affidabili.

Deve infatti riconoscersi, in capo alla stazione appaltante, un potere di apprezzamento discrezionale in ordine alla sussistenza dei requisiti di “integrità o affidabilità” dei concorrenti: per l’effetto, proprio al fine di rendere possibile il corretto esercizio di tale potere, questi ultimi sono tenuti a dichiarare qualunque circostanza che possa ragionevolmente avere influenza sul processo valutativo demandato all’amministrazione.

Conclusioni

In conclusione, una dichiarazione inaffidabile, in virtù del fatto che è falsa o incompleta, deve ritenersi di per sé stessa lesiva degli interessi considerati dalla norma, a prescindere dal fatto che l’impresa meriti sostanzialmente di partecipare. Invero, “l’omessa dichiarazione da parte del concorrente […] ne comporta senz’altro l’esclusione dalla gara, essendo impedito alla stazione appaltante di valutarne la gravità. La valutazione circa la sussistenza dei gravi illeciti professionali rilevanti ai fini dell’esclusione dalla gara è infatti interamente rimessa alla discrezionalità della stazione appaltante, chiamata ad analizzare in concreto l’incidenza dei singoli fatti indicati dall’operatore economico: a tal fine, la stessa deve essere posta nella condizione di conoscere tutti i comportamenti astrattamente idonei ad integrare la causa di esclusione di cui all’art. 80, comma 5, lett. c) del D.Lgs. n. 50/2016, che devono essere pertanto indicati in sede di dichiarazione”.

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A cura di Redazione LavoriPubblici.it