Cause da esclusione e dichiarazioni mendaci: nuova sentenza del Consiglio di Stato

La dichiarazione mendace presentata dall’operatore economico, anche con riguardo alla posizione dell’impresa ausiliaria, comporta l’esclusione dalla gara.

Lo ha confermato la Sezione Quinta del Consiglio di stato con la Sentenza 19 novembre 2018, n. 6529 con la quale ha accolto un ricorso d'appello dei confronti di una decisione dei giudici amministrativi che avevano respinto il ricorso avverso l’aggiudicazione di un appalto relativo alla progettazione esecutiva ed esecuzione dei lavori di una scuola elementare e materna.

Il ricorso in primo grado

In particolare, in primo grado l'appellante aveva lamentato l'illeggittima aggiudicazione in favore di una società che avrebbe dovuto essere esclusa dalla gara per la falsità della dichiarazione in ordine all’assenza di pregiudizi influenti sulla c.d. moralità professionale da parte di un ex esponente aziendale (direttore tecnico cessato nell’anno anteriore alla indizione della gara) dell’impresa ausiliaria, risultato invece condannato da un Tribunale con sentenza definitiva.

In primo grado i giudici hanno respinto il ricorso, ritenendo che la fattispecie della dichiarazione non veritiera sia riconducibile alla previsione di cui all’art. 89, comma 1, del D.Lgs. n. 50/2016 (c.d. Codice dei contratti) e comunque concerna un reato di scarsa rilevanza, non influente sulla moralità professionale dell’impresa ausiliaria.

La riforma del Consiglio di Stato

In appello, il ricorrente ha contestato l'operato dei giudici di primo grado ritenendo che la mendacia di una dichiarazione resa all’Amministrazione (non contestata e confermata dal TAR) rileva di per sé, a prescindere dal fatto che il contenuto della dichiarazione assuma valore ai fini della sussistenza dei requisito di cui all’art. 80, comma 5, lett. c), del D.Lgs. n. 50/2016, deducendo la violazione del principio di immodificabilità dell’offerta. L’appellante ha, dunque, criticato la sentenza laddove, pur riconducendo la fattispecie dell’attestazione mendace, ha ritenuto che si tratti di una dichiarazione che "ancorché obiettivamente non veritiera, si riferisce ad un precedente che non influisce in alcun modo sulla moralità professionale dell’impresa ausiliaria dato che si riferisce a un reato di scarsa rilevanza sanzionato nel 2011, quindi in epoca risalente rispetto alla indizione della gara, e commesso nel 2008".

I giudici di Palazzo Spada, riformando il ricorso di primo grado e accogliendo il ricorso, hanno rilevato che l’art. 80, comma 5, lett. f-bis, del Codice dei contratti prevede quale causa di esclusione dalla gara l’ipotesi in cui "l’operatore economico […] presenti nella procedura di gara in corso e negli affidamenti di subappalti documentazione o dichiarazioni non veritiere". Nel caso di avvalimento, l'art. 89, comma 1 del Codice dei contratti prevede che, dopo avere disposto che l’operatore economico avvalentesi delle capacità di altri soggetti è tenuto ad allegare una dichiarazione sottoscritta dalla impresa ausiliaria attestante il possesso da parte di quest’ultima dei requisiti generali di cui all’art. 80, "nel caso di dichiarazioni mendaci […] la stazione appaltante esclude il concorrente e escute la garanzia".

Dal combinato disposto dall'art. 80, comma 5, lett. f-bis e dall'art. 89, comma 1 del Codice dei contratti, emerge dunque inequivocabilmente che la dichiarazione mendace presentata dall’operatore economico, anche con riguardo alla posizione dell’impresa ausiliaria, comporta l’esclusione dalla gara. La dichiarazione non veritiera è sanzionata in quanto circostanza che rileva nella prospettiva dell’affidabilità del futuro contraente, a prescindere da considerazioni su fondatezza, gravità e pertinenza degli episodi non dichiarati.

A cura di Redazione LavoriPubblici.it