Cause da esclusione, verifica dell’anomalia e Subappalto: nuovi chiarimenti dal TAR

Nel caso in cui il concorrente ad una gara dichiari l'utilizzo del subappalto con un preventivo che superi del 30% dell’importo complessivo del contratto, la Stazione Appaltante deve chiedere giustificazioni considerato che la norma prevede che il subappalto è soggetto ad autorizzazione e che l'eventuale superamento della percentuale ammessa non sarebbe autorizzabile nella fase esecutiva del rapporto.

Lo ha chiarito la Sezione Prima del Tribunale Amministrativo Regionale per l'Emilia Romagna con la sentenza n. 746 dell'8 ottobre 2018 rispondendo al ricorso presentato per l'annullamento di una gara aggiudicata ad un partecipante che, in sede di presentazione dell’offerta, aveva dichiarato di volere utilizzare il subappalto per una specifica opera presentando un preventivo di spesa della subappaltata che sforava il 30% dell’importo complessivo del contratto, in violazione dell'art. 105 del D.Lgs. n. 50/2016 (c.d. Codice dei contratti) che al comma 2 prevede, appunto, che "...l'eventuale subappalto non può superare la quota del 30 per cento dell'importo complessivo del contratto di lavori, servizi o forniture".

Da rilevare come in sede di verifica della congruità dell'offerta la stazione appaltante aveva chiesto chiarimenti in merito al subappalto, ricevendo come risposta solo che avrebbe subappaltato le opere inerenti la lavorazione in questione nei limiti del 30% dell’importo complessivo del contratto. Risposta che aveva soddisfatto la stazione appaltante che dichiarava congrua l'offerta.

Il ricorso

il ricorso si fonda su due motivazioni:

• l'evidente anomalia dell'offerta che presentava una quota di subappalto ben definita dal preventivo di spesa che sforava di molto il 30% imposto dalla norma e che la Stazione appaltante avrebbe comunque potuto facilmente rilevare;
• la violazione dell’art. 97 (offerte anormalmente basse) del D.lgs. 50/2016 e l’eccesso di potere per difetto di motivazione e di istruttoria poiché laddove si avesse voluto dare credito alle dichiarazioni dell’offerente di rimanere all’interno del limite subappaltabile del 30%, a fronte di un analitico preventivo del subappaltatore che quantificava un importo molto più alto, l’impresa avrebbe dovuto dimostrare come avrebbe potuto ottenere la minore spesa rispetto al preventivo della ditta interpellata, avuto riguardo ai parametri di valutazione di cui all’art. 97, comma 4, del Codice dei contratti.

La decisione del TAR

In riferimento al primo punto, i giudici del TAR hanno dato ragione alla stazione appaltante che aveva fondato la sua difesa sull'impossibilità di considerare le questioni inerenti il subappalto come elementi che influiscono sull’ammissibilità di un’offerta, dovendo essere valutate nella fase esecutiva dell’appalto.

Il TAR ha ricordato una tesi ampiamente presente nella giurisprudenza che più volte ha affermato come la dichiarazione di subappalto può essere limitata alla mera indicazione della volontà di avvalersene nelle ipotesi in cui il concorrente sia a propria volta in possesso delle qualificazioni necessarie per l'esecuzione in via autonoma delle prestazioni oggetto dell'appalto, ossia nelle ipotesi in cui il ricorso al subappalto rappresenti per lui una facoltà, non la via necessitata per partecipare alla gara. Il subappalto è, inoltre, soggetto ad autorizzazione e l'eventuale superamento della percentuale ammessa non sarebbe autorizzabile nella fase esecutiva del rapporto, per cui eventuali violazioni dei limiti del subappalto consentito possono valere nella successiva fase di esecuzione, mentre l'eventuale incompletezza delle indicazioni e dei documenti concernenti l'identità e la qualificazione dei subappaltatori indicati in sede di offerta preclude la possibilità di esercitare la facoltà di subappalto, ma non determina l'esclusione dell'offerente che partecipa alla procedura, ove non venga in rilievo il diverso profilo del difetto di qualificazione di quest'ultimo in relazione alle prestazioni interessate dal subappalto. L'eventuale superamento delle percentuali del subappalto non può comunque comportare l'esclusione del concorrente dalla gara, potendo al più comportare l'esclusione del subappalto in caso di aggiudicazione.

Da ciò ne consegue il rigetto del primo punto del ricorso.

In riferimento al secondo punto, il TAR ha rilevato come la risposta dell'aggiudicataria non consente di superare la censura relativa all’illogicità delle conclusioni tratte dalla verifica dell’anomalia dell’offerta. Innanzitutto non è chiaro se l’aggiudicataria disponga delle qualifiche per eseguire il lavoro che vorrebbe subappaltare o comunque se abbia la disponibilità delle attrezzature necessarie per completare la prestazione. Inoltre a fronte del preventivo fornito all’aggiudicataria dal subappaltatore che superava il 60% dell’importo dell’appalto, sarebbe stato necessario chiedere chiarimenti dettagliati su come la controinteressata intendeva limitare l’utilizzazione delle prestazioni del subappaltatore per rimanere all’interno della percentuale prevista dal Codice degli Appalti.

Si può, infatti, attendere la fase esecutiva quando la dichiarazione di avvalersi di un subappaltatore è meramente eventuale e comunque non è evidente quale sia l’importo della prestazione di quest’ultimo, ma nel caso in esame era macroscopicamente chiaro al momento della verifica dell’anomalia, che la percentuale del costo dell’opera del subappaltatore era pari ad oltre il 60% dell’offerta dell’aggiudicataria.

Ed allora la stazione appaltante, che aveva consapevolezza del problema, non poteva limitarsi a prendere atto della scarna dichiarazione dell'aggiudicataria che le opere in subappalto sarebbero state inerenti alla posa della condotta mediante l’utilizzo del moto pontone rimanendo nel limite del 30%. A fronte di un preventivo del subappaltatore, la stazione appaltante avrebbe dovuto chiedere in dettaglio attraverso quale riduzione di costi si sarebbe rispettata la percentuale massima di cui all’art. 105 citato.

Mancando quest’approfondimento la verifica dell’anomalia è lacunosa e di conseguenza l’aggiudicazione è illegittima poiché si è omesso di verificare un dato che era emerso e che, se non rettificato, comportava l’affidamento di un appalto ad una ditta che aveva già evidenziato che avrebbe superato il limite percentuale del subappalto senza bisogno di attendere la fase esecutiva per verificare lo sforamento.

A cura di Redazione LavoriPubblici.it