Cause di esclusione dalle procedure di gara: in Gazzetta le linee guida ANAC n. 6

Procede spedito il lavoro dell'Autorità Nazionale Anticorruzione sulle disposizioni di attuazione del D.Lgs. n. 50/2016 (c.d. Nuovo Codice Appalti).

È stata, infatti, pubblicata sulla Gazzetta Ufficiale 03/01/2017, n. 2 la Determinazione ANAC 16 novembre 2016, n. 1293 recante "Linee guida n. 6, di attuazione del D.Lgs. 18 aprile 2016, n. 50, recanti "Indicazione dei mezzi di prova adeguati e delle carenze nell’esecuzione di un precedente contratto di appalto che possano considerarsi significative per la dimostrazione delle circostanze di esclusione di cui all’art. 80, comma 5, lett. c) del Codice"".

Le Linee guida n. 6 seguono le prime 5:

• Determinazione ANAC 14 settembre 2016, n. 973 recante "Linee Guida n. 1, di attuazione del D.Lgs. 18 aprile 2016, n. 50, recanti “Indirizzi generali sull’affidamento dei servizi attinenti all’architettura e all’ingegneria”" (Gazzetta Ufficiale 29/09/2016, n. 228)
• Determinazione ANAC 21 settembre 2016, n. 1005 recante "Linee Guida n. 2, di attuazione del D.Lgs. 18 aprile 2016, n. 50, recanti “Offerta economicamente più vantaggiosa"" (Gazzetta Ufficiale 11 ottobre 2016, n. 238)
• Determinazione ANAC 26 ottobre 2016, n. 1096 recante "Linee guida n. 3, di attuazione del D.Lgs. 18 aprile 2016, n. 50, recanti "Nomina, ruolo e compiti del responsabile unico del procedimento per l’affidamento di appalti e concessioni"" (Gazzetta Ufficiale 22/11/2016, n. 273)
• Determinazione ANAC 26 ottobre 2016, n. 1097 recante "Linee Guida n. 4, di attuazione del D.Lgs. 18 aprile 2016, n. 50, recanti “Procedure per l’affidamento dei contratti pubblici di importo inferiore alle soglie di rilevanza comunitaria, indagini di mercato e formazione e gestione degli elenchi di operatori economici"" (Gazzetta Ufficiale 23 novembre 2016, n. 274)
• Determinazione ANAC 16 novembre 2016, n. 1190 recante "Linee guida n. 5, di attuazione del D.Lgs. 18 aprile 2016, n. 50, recanti "Criteri di scelta dei commissari di gara e di iscrizione degli esperti nell'Albo nazionale obbligatorio dei componenti delle commissioni giudicatrici"" (Gazzetta Ufficiale 03/12/2016, n. 283)

Le nuove linee guida prevedono che sono cause di esclusione dalle procedure di gara gli illeciti professionali gravi tali da rendere dubbia l’integrità del concorrente, intesa come moralità professionale, o la sua affidabilità, intesa come reale capacità tecnico professionale, nello svolgimento dell’attività oggetto di affidamento.

Le Linee guida approdano in Gazzetta dopo il Parere reso dal Consiglio di Stato (leggi articolo) con il quale era stato precisato che queste appartengono al novero dei provvedimenti a carattere non vincolante, che hanno una funzione promozionale di buone prassi da parte delle stazioni appaltanti.

Come specificato in premessa, le linee guida, al fine di individuare i messi di prova adeguati, forniscono indicazioni operative e chiarimenti in merito alle fattispecie esemplificative indicate in via generica dal Codice e ai criteri da seguire nelle valutazioni di competenza. Ciò nell’ottica di assicurare l’adozione di comportamenti omogenei da parte delle stazioni appaltanti e garantire certezza agli operatori economici.

Il verificarsi delle fattispecie esemplificative individuate nelle presenti Linee guida non dà luogo all’esclusione automatica del concorrente, ma comporta l’obbligo della stazione appaltante di procedere alle valutazioni di competenza in ordine alla rilevanza ostativa degli specifici comportamenti, da effettuarsi nell’esercizio del potere discrezionale alla stessa riconosciuto, secondo le indicazioni fornite dall'ANAC. Le stazioni appaltanti possono attribuire rilevanza a situazioni non espressamente individuate dalle Linee guida, purché le stesse siano oggettivamente riconducibili alla fattispecie astratta indicata dall’art. 80, comma 5, lett. c) del Codice e sempre che ne ricorrano i presupposti oggettivi e soggettivi.

Le Linee guida definiscono:

• ambito oggettivo, ovvero gli illeciti professionali gravi tali da rendere dubbia l’integrità del concorrente, intesa come moralità professionale, o la sua affidabilità, intesa come reale capacità tecnico professionale, nello svolgimento dell’attività oggetto di affidamento;
• ambito soggettivo, ovvero i gravi illeciti professionali riferiti direttamente all’operatore economico o ai soggetti individuati dall’art. 80, comma 3, del Codice;
• mezzi di prova adeguati, ovvero i provvedimenti adottati dalle Stazioni appaltanti e quelli di condanna emessi in sede giudiziale, da comunicare all'ANAC, con riferimento ai contratti dalle stesse affidati idonei a incidere sull’integrità e l’affidabilità dei concorrenti;
• rilevanza temporale, ovvero il periodo di esclusione dalle gare che non può superare i tre anni a decorrere dalla data dell’annotazione della notizia nel Casellario informatico gestito dall’ANAC o, per i provvedimenti penali di condanna non definitivi, dalla data del provvedimento, e che deve essere valutato con riferimento alla gravità del comportamento tenuto in concreto dal concorrente, alla tipologia di contratto da affidare e alle modalità di esecuzione dello stesso;
• i criteri di valutazione dei gravi illeciti professionali;
• le misure di self-cleaning;
• l'entrata in vigore delle Linee guida (il giorno di pubblicazione sulla Gazzetta Ufficiale).

In riferimento all'ambito oggettivo, la stazione appaltante deve valutare, ai fini dell’eventuale esclusione del concorrente, i comportamenti gravi e significativi riscontrati nell’esecuzione di precedenti contratti, anche stipulati con altre amministrazioni, che abbiano comportato, alternativamente o cumulativamente:

• la risoluzione anticipata non contestata in giudizio, ovvero confermata all’esito di un giudizio;
• la condanna al risarcimento del danno o ad altre sanzioni quali l’applicazione di penali o l’escussione delle garanzie ai sensi degli artt. 103 e 104 del Codice o della previgente disciplina.

In particolare, assumono rilevanza, a titolo esemplificativo:

1. l’inadempimento di una o più obbligazioni contrattualmente assunte;
2. le carenze del prodotto o servizio fornito che lo rendono inutilizzabile per lo scopo previsto;
3. l’adozione di comportamenti scorretti;
4. il ritardo nell’adempimento;
5. l’errore professionale nell’esecuzione della prestazione;
6. l’aver indotto in errore l’amministrazione circa la fortuità dell’evento che dà luogo al ripristino dell’opera danneggiata per caso fortuito interamente a spese dell’amministrazione stessa;
7. nei contratti misti di progettazione ed esecuzione, qualunque omissione o errore di progettazione imputabile all’esecutore che ha determinato una modifica o variante ai sensi dell’art. 106, comma 2, del codice, o della previgente disciplina (art. 132 d.lgs. 163/06);
8. negli appalti di progettazione o concorsi di progettazione, qualunque omissione o errore di progettazione imputabile al progettista, che ha determinato, nel successivo appalto di lavori, una modifica o variante, ai sensi dell’art. 102, comma 2, del codice, o della previgente disciplina (art. 132 d.lgs. 163/06).

A cura di Redazione LavoriPubblici.it