Cessione dei diritti edificatori ovvero trasferimento di cubatura - 4: La giurisprudenza amministrativa

Dopo il primo articolo sulla “cessione di cubatura” che tratta la perequazione urbanistica e la novità introdotta dal decreto-legge 13 maggio 2011, n. 70 convertito dalla legge 12 luglio 2011, n. 106, il secondo articolo in cui abbiamo trattato “diritto privato e diritto urbanistico” ed il terzo articolo dedicato agli “Standard edilizi e verde agricolo”, parliamo oggi, sempre relativamente alla “cessione di cubatura” di “giurisprudenza amministrativa”.

Per non partire da molto lontano citiamo per prima la sentenza citata nelle schede di lettura del Servizio studi del Senato n. 299/I di giugno 2011, relative alla conversione in legge, con modificazioni, del decreto-legge 13 maggio 2011, n. 70, concernente Semestre Europeo - Prime disposizioni urgenti per l’economia" e cioè la sentenza della Corte di Cassazione Sez. III Penale , n. 21177 del 20 maggio 2009 che, tra l’altro, affermava che l’istituto del c.d. “asservimento del terreno per scopi edificatori” (o  cessione di cubatura) consiste in un accordo tra proprietari di aree contigue, aventi la stessa destinazione urbanistica, in forza del quale il proprietario di un’area “cede” all’altro una quota di cubatura edificabile  per permettere all’altro di disporre della minima estensione di terreno richiesta per l’edificazione, ovvero di realizzare una volumetria maggiore di quella consentita dalla superficie del fondo di sua proprietà.

A tale sentenza ne hanno fatto seguito molte altre successive all’entrata in vigore del citato d.l. n. 70/20011 e tra le tante, in riferimento alla necessità che le due aree servete e di atterraggio siano continue, segnaliamo le sentenze:

1. T.A.R. Puglia, sezione III Lecce, 7 maggio 2012, n. 776 - “Per la giurisprudenza amministrativa, la legittimità della cessione di cubatura, ai fini dello sfruttamento della cubatura ceduta in un progetto edilizio da parte dell’acquirente, è legata a due condizioni e cioè la omogeneità dell’area territoriale entro la quale si trovano i due terreni (cedente la cubatura e ricevente la cubatura oggetto del contratto) e la contiguità dei due fondi. Il primo requisito è volto ad assicurare che non si stravolgano le previsioni di piano, che sono legate alla rilevazione della volumetria esistente, in modo da determinare, secondo gli standard del d.m. 1444/68, a quale tipologia di comparto edificabile appartiene l’area; se fosse ammessa la cessione di cubatura tra fondi aventi qualificazione urbanistica di ZTO differenti si otterrebbe che l’indice di densità territoriale potrebbe essere alterato o superato nei limiti massimi. Il secondo requisito non è inteso dalla giurisprudenza come una condizione fisica (ossia contiguità territoriale) ma giuridica, e viene a mancare quando tra i fondi sussistano una o più aree aventi destinazioni urbanistiche incompatibili con l’edificazione;
2. Consiglio di Stato, sezione V, 20 agosto 2013, n. 4195 - “Quanto alla contiguità tra lotti, va ribadito quanto affermato in sentenza, cioè che la contiguità giuridica tra lotti richiede la omogeneità urbanistica ed è riscontrabile sotto l’aspetto fisico, non solo nel caso di lotti confinanti o fronteggianti per tutta la linea di confine, ma anche quando siano materialmente vicini tra loro o siano congiunti in qualche punto, non rilevando la circostanza che non siano materialmente accomunati per tutta la loro estensione e lungo una medesima linea di confine”;
3. T.A.R. Lombardia, Milano, sezione II, 7 novembre 2014, n. 2684 - “Il concetto giuridico a contenuto indeterminato di “contiguità” non postula necessariamente che si tratti di terreni confinanti o adiacenti, ma sufficiente a configurarne la presenza una significativa vicinanza, tale da concretare omogeneità di assetti costruttivi e di densità edilizia nella zona interessata;
4. Consiglio di Stato, sezione VI, 14 aprile 2016, n. 1515 - “La giurisprudenza amministrativa, per la legittimità della cessione di cubatura, richiede non solo l’omogeneità d’area territoriale ma anche la contiguità dei fondi, e ha riconosciuto utilizzabili asservimenti riferiti ad aree, anche se non contigue sul piano fisico, vicine però in modo significativo”;
5. T.A.R. Campania, Salerno, sezione II, 19 luglio 2016, n. 1675 - “la cessione di cubatura o asservimento è un istituto utilizzabile in sede di rilascio di concessioni edilizie (oggi : permesso di costruire) e la giurisprudenza amministrativa, nonché quella penale, è concorde nel ritenere che essa sia utilizzabile, in presenza di particolari condizioni e limiti, per cui può avvenire solo tra fondi contigui, nel senso che, anche qualora non si riscontri la continuità fisica tra tutte le particelle catastali interessate dalla nuova costruzione, sussista pur sempre, comunque, una effettiva e significativa vicinanza tra i fondi asserviti";
6. Consiglio di Stato, sezione VI, 21 novembre 2016, n. 4861 - “Deve ritenersi ammissibile e legittimo, sotto un profilo urbanistico-edilizio, il trasferimento della cubatura in quanto tutti gli immobili interessati dal trasferimento di cubatura sono   ubicati   nella   stessa   zona  omogenea ed, anche, perché gli   immobili   devono   ritenersi   tra   di  loro   contigui   per   gli   effetti   urbanistici, essendo ubicati nella medesima zona servita dalle medesime opere di urbanizzazione, e avendo gli stessi la medesima destinazione residenziale”;
7. T.A.R. Campania, Napoli, sezione II, 2 ottobre 2018, n. 5737 - “Per condiviso indirizzo interpretativo la legittimità della cessione di cubatura richiede non solo l’omogeneità d’area territoriale, ma anche la contiguità dei fondi, e che, se la giurisprudenza ha riconosciuto utilizzabili asservimenti riferiti ad aree anche se non contigue sul piano fisico, purché vicine in modo significativo, in concreto essa ha chiarito che deve ritenersi significativa già una distanza tra loro di oltre 300 metri”;
8. T.A.R. Puglia, Lecce, sezione I, 26 ottobre 2018, n. 1594 - “Ai fini dell’asservimento, non è richiesta la materiale adiacenza dei fondi in esame, essendo invece condizione necessaria e sufficiente la loro contiguità (ossia vicinanza), nonché la loro insistenza nella medesima zona urbanistica, con relativa, identica destinazione urbanistica”;
9. Corte di Cassazione, sez. III penale 16 novembre 2018, n. 51833 - “Va infatti richiamata l'attenzione sul significativo dato fattuale, più volte correttamente valorizzato dai giudici del merito, dell'assenza del necessario requisito della "contiguità" dei fondi, intesa nel senso che gli stessi, anche in assenza di continuità fisica tra tutte le particelle catastali interessate dalla nuova costruzione, devono pur sempre essere caratterizzati da una effettiva e significativa vicinanza”;
10. Corte di Cassazione, sez. III penale 29 aprile 2019, n. 17723 - “Onde evitare la facile elusione dei vincoli posti alla realizzazione di manufatti edili in funzione della corretta gestione del territorio, la cessione di cubatura è soggetta a determinate condizioni delle quali le principali sono costituite: a) dall’essere i terreni in questione se non precisamente contermini, quanto meno dotati del requisito della reciproca prossimità; b) dall’essere i medesimi caratterizzati sia dalla omogeneità urbanistica, avere cioè tutti la stessa destinazione e lo stesso indice di fabbricabilità originario. Si è, inoltre, rimarcato che si potrebbe verificare, laddove si ritenesse legittima la cessione di cubatura fra terreni fra loro distanti, la realizzazione, per un verso, di una situazione di affollamento edilizio in determinate zone (quelle ove sono ubicati i fondi cessionari) e di carenza in altre (ove sono situate i terreni cedenti), con evidente pregiudizio per l’attuazione dei complessivi criteri di programmazione edilizia contenuti negli strumenti urbanistici”.

Secondo tutte le sentenze, quindi, la “cessione di cubatura” è legata a due condizioni e cioè:

• l’omogeneità dell’area territoriale entro la quale si trovano i due terreni (cedente la cubatura e ricevente la cubatura oggetto del contratto);
• la contiguità dei due fondi intesa dalla giurisprudenza non come una condizione fisica (ossia contiguità territoriale) ma nel senso che, anche qualora non si riscontri la continuità fisica tra area cedente ed area ricevente, sussista pur sempre, comunque, una effettiva e significativa vicinanza tra i fondi con la precisazione che tale continuità viene, comunque a mancare quando tra i fondi sussistano una o più aree aventi destinazioni urbanistiche incompatibili con l’edificazione. Tra l’altro, proprio nell’ultima sentenza della Cassazione è precisato, anche, che “si potrebbe verificare, laddove si ritenesse legittima la cessione di cubatura fra terreni fra loro distanti, la realizzazione, per un verso, di una situazione di affollamento edilizio in determinate zone (zone di atterraggio) e di carenza in altre (zone serventi), con evidente pregiudizio per l’attuazione dei complessivi criteri di programmazione edilizia contenuti negli strumenti urbanistici”.

Questo quarto articolo fa seguito:

• al primo pubblicato il 26 agosto scorso dal titolo “Cessione dei diritti edificatori ovvero trasferimento di cubatura: Un pasticcio all’Italiana”;
• al secondo pubblicato il 27 agosto scorso dal titolo “Cessione dei diritti edificatori ovvero trasferimento di cubatura: Diritto privato e diritto urbanistico”;
• al terzo pubblicato il 30 agosto scorso dal titolo "Cessione dei diritti edificatori ovvero trasferimento di cubatura: Standard edilizi e verde agricolo”;

Nel prossimo ultimo articolo parleremo di "Cessione dei diritti edificatori ovvero trasferimento di cubatura: le regioni ed i comuni in ordine sparso"

A cura di Arch. Paolo Oreto