Cessione dei diritti edificatori ovvero trasferimento di cubatura: Un pasticcio all’Italiana

Da oggi pubblicheremo alcuni articoli che trattano un istituto che, nelle costruzioni private, viene definito “cessione di cubatura” e che ha trovato dal mese di maggio 2011 ad oggi, innumerevoli e difformi criteri applicativi in molte regioni e comuni d’Italia e, specialmente, nella Regione siciliana. Volendo fare un minimo di scaletta, per un corretto approccio al problema, tratteremo oggi e nei prossimi giorni i seguenti argomenti:

1. la perequazione urbanistica e la novità introdotta dal decreto-legge 13 maggio 2011, n. 70 convertito dalla legge 12 luglio 2011, n. 106;
2. cessione di cubatura: diritto privato e diritto urbanistico
3. gli standard edilizi ed il caso particolare del verde agricolo;
4. la giurisprudenza amministrativa;
5. le regioni ed i comuni in ordine sparso

Parliamo oggi della perequazione urbanistica e della novità introdotta dal decreto-legge 13 maggio 2011, n. 70 convertito dalla legge 12 luglio 2011, n. 106.

Il problema della “cessione di cubatura” nasce con la “perequazione urbanistica” la cui introduzione potrebbe, anche, essere contenuta nell’articolo 23 della legge urbanistica (legge 17 agosto 1942, n. 1150) in cui vengono definiti i comparti edificatori intendendo per comparti edificatori o comparti edilizi un aggregato di aree confinanti formato, anche attraverso la riunione di diverse proprietà, in vista della creazione di un complesso di carattere unitario ovvero della trasformazione dei fabbricati esistenti su tali aree, in base a speciali prescrizioni.

Dal punto di vista tecnico il meccanismo della “perequazione urbanistica” consiste nell'assegnazione all'insieme delle aree, pur con diverse destinazione pubbliche e private, costituenti un comparto, un indice perequativo, inferiore all'indice fondiario attribuito alle aree destinate all'edificazione. Ovviamente, se il comparto è di un unico proprietario, non cambia nulla mentre se è di più proprietari ne consegue che i proprietari delle aree destinate all'edificazione privata dovranno comprare dai proprietari delle aree con destinazione pubblica i diritti edificatori, che rappresentano una quota dell'indice fondiario, al fine di esercitare concretamente il loro diritto ad edificare.

Con la definizione del “comparto” e della “perequazione urbanistica” nasce, così il problema della regolamentazione della “cessione di cubatura” che viene, appunto, regolamentata, dal punto di vista civilistico e non urbanistico, dal decreto-legge 13 maggio 2011, n. 70 recante “Semestre Europeo - Prime disposizioni urgenti per l'economia” convertito dalla legge 12 luglio 2011, n. 106 in cui:

• all’articolo  5 , comma 1, lettera c) è disposto che «Per liberalizzare le costruzioni private sono apportate modificazioni alla disciplina vigente nei termini che seguono: …..(omissis) ….. c) tipizzazione di un nuovo schema contrattuale diffuso nella prassi: la "cessione di cubatura"»;
• all’articolo 5, comma 3 in cui è precisato che «Per garantire certezza nella circolazione dei diritti edificatori, all'articolo 2643 del codice civile, dopo il n. 2), è inserito il seguente: "2-bis) i contratti che trasferiscono, costituiscono o modificano i diritti edificatori comunque denominati, previsti da normative statali o regionali, ovvero da strumenti di pianificazione territoriale"».

Trattasi, quindi, di norma finanziaria con cui:

• viene tipizzato il nuovo schema contrattuale della cessione di cubatura;
• è modificato l’articolo 2643 del Codice civile aggiungendo ai vari contratti che si devono rendere pubblici con il mezzo della trascrizione, anche i contratti che costituiscono, trasferiscono o modificano i diritti edificatori comunque denominati, previsti da normative statali o regionali, ovvero da strumenti di pianificazione territoriale.

Tra l’altro, anche, dalla lettura del comma 2-bis) introdotto nell’articolo 2643 del Codice civile, si evince, chiaramente, che i contratti che trasferiscono, costituiscono o modificano i diritti edificatori comunque denominati, devono essere previsti da normative statali o regionali, ovvero da strumenti di pianificazione territorialecon la conclusione, a nostro avviso, che se tali contratti non sono previsti da strumenti di pianificazione urbanistica o da norme statali o regionali non è possibile trasferire alcun diritto edificatorio e, quindi, non è possibile alcuna “cessione di cubatura”.

Ad abundantiam ed al fine di fare un po’ di chiarezza sull’argomento ed, ove ce ne fosse bisogno, per far notare come la norma contenuta nel più volte citato articolo 5 del decreto-legge n. 70/2011, non ha nulla a che vedere con l’urbanistica, abbiamo fatto una ricerca negli atti parlamentari del decreto-legge e della legge di conversione ed abbiamo trovato quanto segue:

• nella relazione illustrativa al Decreto Sviluppo, 4357 AC (dal disegno di legge di conversione del decreto legge 13 maggio 2011 n. 70), relativamente al comma 3 dell’articolo 5 è precisato che lo stesso “permette la trascrizione nei registri immobiliari dei contratti di trasferimento dei diritti edificatori (cosiddetta «cessione di cubatura») al fine di conferire certezza a un diffuso modello contrattuale e di evitare contenziosi”;
• nella Documentazione per l’esame di Progetti di legge  Semestre Europeo Prime disposizioni urgenti per l'economia D.L. 70/2011 – A.C. 4357-A (Sintesi delle modifiche approvate dalle Commissioni riunite V e VI - n. 486/1 15 giugno 2011), relativamente all’articolo 5, comma 3 del provvedimento, è precisato che “Il comma 3, al fine di garantire certezza nella circolazione dei diritti edificatori, prevede, che debbano essere resi pubblici, attraverso la trascrizione, i contratti che trasferiscono i diritti edificatori comunque definiti nelle normative regionali e negli strumenti di pianificazione territoriale, nonché nelle convenzioni urbanistiche ad essi relative. Tra le principali modifiche apportate in sede referente viene modificata la norma che introduce la trascrizione dei contratti che trasferiscono i diritti edificatori includendovi anche i contratti che costituiscono o modificano tali diritti, previsti da normative statali o regionali, ovvero da strumenti di pianificazione territoriale;
• nelle schede di lettura del Servizio studi del Senato n. 299/I di giugno 2011, relative alla conversione in legge, con modificazioni, del decreto-legge 13 maggio 2011, n. 70, concernente Semestre Europeo - Prime disposizioni urgenti per l’economia", relativamente al comma 3 dell’articolo 5 è precisato quanto segue: “Il comma  3, al fine di garantire certezza nella circolazione dei diritti edificatori, prevede, con una novella all’art. 2643 del codice civile, che debbano essere resi pubblici, attraverso la trascrizione, i contratti che trasferiscono, costituiscono o modificano - secondo la nuovamformulazione approvata dalla Camera - i diritti edificatori, comunque denominati, previsti da normative regionali o statali ovvero da strumenti di pianificazione territoriale. La modifica sopra accennata ha espunto il riferimento alle convenzioni urbanistiche. La  relazione illustrativa precisa che tale disposizione “permette la trascrizione nei registri immobiliari dei contratti di trasferimento dei diritti edificatori (c.d. cessione di cubatura) al fine di conferire certezza ad un diffuso modello contrattuale ed evitare contenziosi”. La presente norma sostanzialmente dà copertura legislativa alla perequazione urbanistica, considerato che al comma 1, tra gli interventi di cui al presente articolo, viene ricompresa la “tipizzazione di un nuovo schema decreto contrattuale diffuso nella prassi: la cessione di cubatura”. Al riguardo, nel ricordare che su tale materia si sono registrati nel tempo successivi  e talvolta contrastanti decisioni della giurisprudenza amministrativa, si segnala che, da ultimo, la sentenza del Consiglio di Stato n. 4545 del 13 luglio 2010, riguardante il Piano regolatore di Roma, ha tra l’altro evidenziato “l’opportunità che lo Stato intervenga a disciplinare in maniera chiara ed esaustiva la perequazione urbanistica, nell’ambito di una legge generale sul governo del territorio la cui adozione appare quanto mai auspicabile alla luce dell’inadeguatezza della normativa pregressa a fronte delle profonde innovazioni conosciute negli ultimi decenni dal diritto amministrativo e da quello urbanistico”. Si ricorda, inoltre, che i contratti di trasferimento di diritti edificatori cui fa riferimento il comma 3 sono ampiamente diffusi nella prassi, pur non essendo esplicitamente riconosciuti a livello legislativo. Secondo Cass. Sez. III, n. 21177 del 20 maggio 2009, l’istituto del c.d. “asservimento del terreno per scopi edificatori” (o  cessione di cubatura) - al quale, secondo pacifica interpretazione giurisprudenziale, può farsi ricorso pure in  mancanza di un riconoscimento espresso da parte di fonti normative - consiste in un accordo tra proprietari di aree contigue, aventi la stessa destinazione urbanistica, in forza del quale il proprietario di un’area “cede” una quota di cubatura edificabile sul suo fondo per permettere all’altro di disporre della minima estensione di terreno richiesta per l’edificazione, ovvero di realizzare una volumetria maggiore di quella consentita dalla superficie del fondo di sua proprietà. Gli effetti che ne derivano hanno carattere definitivo ed irrevocabile, integrano una qualità  oggettiva dei terreni e producono una minorazione permanente della loro utilizzazione da parte di chiunque ne sia il proprietario. In dottrina si discute circa la natura di tali contratti, e, in particolare, sul fatto se essi abbiano effetti reali o effetti obbligatori ed anche circa la trascrivibilità degli stessi. Tra i sostenitori dell’efficacia reale, il diritto oggetto del contratto è per taluni riconducibile al diritto di servitù, per altri al diritto di superficie; per altri ancora trattasi di un diritto reale atipico. La trascrizione è un mezzo di pubblicità relativo ai beni immobili ed ai beni mobili registrati volto a garantire la conoscibilità delle vicende relative alla circolazione di beni, essenzialmente ai fini di certezza del mercato. L’art. 2643 c.c. elenca gli atti soggetti a trascrizione e l’art. 2644 c.c. dispone che tali atti non hanno effetto riguardo ai terzi che a qualunque titolo hanno acquistato diritti sugli immobili in base a un atto trascritto o iscritto anteriormente alla trascrizione degli atti medesimi”.
• nella Nota di lettura del Senato n. 107 – giugno 2011, A.S. 2791: "Conversione in legge, con modificazioni, del decreto-legge 13 maggio 2011, n. 70, concernente Semestre Europeo - Prime disposizioni urgenti per l’economia" (Approvato dalla Camera dei deputati), relativamente all’articolo 5, è precisato che “Il comma 3 prevede che siano resi pubblici, attraverso la trascrizione, i contratti che trasferiscono costituiscono o modificano i diritti edificatori comunque denominati, previsti da normative statali o regionali ovvero da strumenti di pianificazione territoriale”.

Sembra, dunque, del tutto chiaro che, per poter applicare l’istituto della cosiddetta “cessione di cubatura”, così come previsto dalla stessa norma (art. 5, comma 3, d.l. n. 70/2011), la stessa deve essere prevista da strumenti di pianificazione urbanistica o da norme statali o regionali e che, debba essere applicabile, a nostro avviso, ad un comparto edilizio.

(Segue)

A cura di Arch. Paolo Oreto