Clausola di sbarramento e riparametrazione delle offerte tecniche: nuove indicazioni dal TAR

Ai fini della valutazione dell'offerta tecnica, la soglia di sbarramento, ove prevista, ha lo scopo di assicurare un filtro di qualità, impedendo la prosecuzione della gara a quelle offerte che non raggiungano uno standard minimo corrispondente a quanto (discrezionalmente) prefissato dalla lex specialis, tale filtro va operato con riferimento ai valori “assoluti” delle offerte tecniche, ovvero al risultato derivante dall’applicazione dei punteggi come previsti dal metodo di gara in relazione ai singoli parametri, avendo questi ultimi un significato funzionale proprio.

Lo ha affermato la Sezione Seconda Ter del Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio con la sentenza 22 luglio 2019, n. 9781 che ha accolto il ricorso presentato per l'annullamento della determinazione di una stazione appaltante che ha revocato l'aggiudicazione della gara alla ricorrente e, rinnovando in parte le operazioni di gara, ha concluso la procedura con l’aggiudicazione in favore della controinteressata dopo aver effettuato un ricalcolo nella riparametrazione delle offerte.

Il caso

Il ricorso riguarda una gara da aggiudicarsi con il metodo dell’offerta economicamente più vantaggiosa (70 punti massimi per l’offerta tecnica e 30 punti massimi per l’offerta economica). Aperte le buste tecniche, veniva esclusa dalla gara l’offerta di un raggruppamento temporaneo, che non aveva raggiunto la soglia tecnica di sbarramento prevista dal Disciplinare di gara (50/70). Il raggruppamento non contestava l’esclusione e lasciava decorrere il termine per il ricorso.

La gara proseguiva tra i concorrenti rimasti, le offerte tecniche delle quali superavano la soglia predetta e venivano ammesse alla fase successiva di apertura delle offerte economiche. All’esito dell’attribuzione dei relativi punteggi, la odierna ricorrente si posizionava al primo posto della graduatoria (93 punti complessivi), precedendo il raggruppamento contro-interessato (92,86 punti complessivi). Da qui, la prima aggiudicazione in favore dell'odierna appellante.

Aggiudicazione che veniva impugnata dall'attuale contro-interessata che lamentava, tra le altre cose, l'erroneità del calcolo del punteggio perché la soglia di sbarramento era stata applicata ai punteggi non ancora riparametrati. La Commissione riteneva che la clausola della lex specialis relativa alla riparametrazione dei punteggi tecnici avrebbe dovuto essere interpretata nel senso di imporre la verifica del superamento o meno della soglia tecnica di sbarramento facendo riferimento ai punteggi già riparametrati e non a quelli effettivi assegnati al concorrente, come avvenuto in precedenza. Da qui la Commissione assegnava al raggruppamento precedentemente escluso (sulla base dei valori riparametrati) un punteggio che superava la soglia di sbarramento del Disciplinare, con conseguente asserito obbligo di apertura della busta economica e di ricalcolo di tutti i punteggi di tutti i concorrenti.

Dopo il ricalcolo, la Stazione appaltante approvava le nuove determinazioni della Commissione e disponeva l’annullamento d’ufficio dell’aggiudicazione definitiva precedentemente disposta in favore dell’odierna ricorrente. Successivamente veniva convocata la nuova seduta pubblica deputata all’apertura dell’offerta economica del raggruppamento precedentemente escluso, il ribasso della quale risultava la migliore offerta economica. Il ricalcolo dei punteggi produceva così le due seguenti nuove posizioni al vertice della graduatoria, con il risultato che il raggruppamento precedentemente vincitore si è ritrovato al secondo posto.

La sentenza del TAR

I giudici di primo grado hanno ricordato i dettami della giurisprudenza per i quali la riparametrazione delle offerte rientra nella facoltà delle Stazioni Aappaltanti così come la previsione di una soglia di sbarramento e che tale facoltà può essere esercitata a condizione che sia prevista e disciplinata nel bando. Il bando diviene così fonte costitutiva dell’esercizio del potere, in quanto la riparametrazione attiene al metodo di calcolo dei punteggi delle offerte.

Inoltre, secondo una giurisprudenza consolidata, la soglia di sbarramento, ove prevista, deve operare sulle offerte non riparametrate, pertanto la precedenza, sotto il profilo procedimentale, della valutazione dell'anomalia dell'offerta alla riparametrazione, consente di ancorare le verifiche del superamento della soglia di sbarramento e di quella di anomalia al punteggio attribuito dalla commissione all'offerta tecnica e non al punteggio riparametrato, che è una conseguenza di un artifizio necessario al solo fine di rendere comparabili i punteggi per la parte tecnica e per la parte economica.

Essendo lo scopo della previsione della soglia quello di assicurare un filtro di qualità, impedendo la prosecuzione della gara a quelle offerte che non raggiungano uno standard minimo corrispondente a quanto (discrezionalmente) prefissato dalla lex specialis, tale filtro va operato con riferimento ai valori “assoluti” delle offerte tecniche, ovvero al risultato derivante dall’applicazione dei punteggi come previsti dal metodo di gara in relazione ai singoli parametri, avendo questi ultimi un significato funzionale proprio.

Pertanto, non è senza rilievo sostanziale che la soglia di qualità deve riferirsi ai punteggi non riparametrati perché vuole evitarsi che la riparametrazione, in quanto volta solo ad operare un opportuno riequilibrio del punteggio tecnico e mantenere il rapporto corretto con il peso dell’offerta economica, influisca sulla selezione dei minimi standard cui si vuole subordinare l’ammissione dell’offerta alla fase di verifica successiva, e consenta così ad offerte oggettivamente prive di requisiti minimi di qualità di superare quel filtro che la soglia è appunto chiamata ad assicurare (ciò che è avvenuto nell’odierna fattispecie).

Per cui, laddove la Stazione appaltante decida di applicare una soglia “rigida” di qualificazione, ovvero espressa in valori assoluti, quest’ultima non potrà che operare anteriormente alla riparametrazione e quindi sui valori altrettanto “assoluti” come emersi all’esito dell’esame delle offerte tecniche. Laddove si voglia applicare invece la soglia alle offerte come riparametrate, allora anche la soglia non potrebbe che dover essere riparametrata in maniera corrispondente, per mantenere la stessa percentuale di sufficienza rispetto al massimo del valore del “peso” attribuito all’offerta tecnica e garantire così la neutralità della riparametrazione rispetto al meccanismo di filtro proprio della soglia (in altri termini, dovrebbe prevedersi una sorta di “doppia” soglia, ovvero una soglia assoluta - da applicarsi nel caso in cui non si verifichino i presupposti per la riparametrazione - ed una soglia relativa - da applicarsi nel caso in cui tali presupposti si verifichino, costituita dalla prima adeguata alla percentuale di riparametrazione concretamente risultante dalle relative operazioni).

In conclusione, ponendosi la predeterminazione di una soglia minima di punteggi di qualità delle offerte quale criterio di filtro delle offerte stesse ai fini della prosecuzione della gara, la riparametrazione deve rimanere neutrale rispetto alla verifica della soglia e dunque non può che essere applicata alle offerte non riparametrate (oppure, se prevista ex post, deve essere costruita sulla base di una soglia “mobile” che vari all’eventuale variazione del punteggio in conseguenza della riparametrazione laddove se ne verifichino i presupposti ed in maniera percentualmente corrispondente).

A cura di Redazione LavoriPubblici.it