Clausole di esclusione e tempestiva impugnazione, nuova sentenza del Consiglio di Stato

La clausola che prescriva limiti all’offerta economica a pesa d’esclusione presenta un’evidente immediata lesività che deve essere immediatamente impugnata dall'impresa. Ma non solo, l'impresa che partecipando alla gara, avesse liberamente compiuto la scelta imprenditoriale di violare il divieto posto dalla lex specialis di gara, non ha più diritto ad impugnare il bando.

Lo ha chiarito il Consigli di Stato con la sentenza n. 4546 del 25 luglio 2018 con la quale ha respinto il ricorso presentato contro una precedente decisione di primo grado che aveva confermato l'esclusione della ricorrente per aver violato la clausola del bando che imponeva dei limiti economici all'offerta a pena di esclusione.

Il ricorso

Il ricorrente ha contestato:

• la nullità della clausola del disciplinare di gara, per contrasto con il principio di tassatività delle clausole di esclusione di cui all’art. 83, comma 8, del d.lgs. n. 50/2016;
• la sussistenza di un “prospective overruling”, ovvero la violazione del diritto di difesa derivante dalla innovativa considerazione della immediata lesività di una clausola in realtà non escludente, e quindi non immediatamente lesiva;
• l’irragionevolezza della previsione della predetta clausola e della sua applicazione come clausola escludente automatica.

La sentenza del Consiglio di Stato

I giudici di Palazzo Spada, confermando la tesi di primo grado, hanno sottolineato che la clausola in esame, pur prevedendo un divieto espressamente posto a pena d’esclusione, non può essere considerata nulla per contrasto con il principio di tassatività delle clausole di esclusione di cui all’art. 83, comma 8, del d.lgs. n. 50/2016, in quanto non attiene alla selezione dei partecipanti alla gara e non ne dispone l’esclusione se non in possesso di particolari requisiti in violazione del principio di favor partecipationis alle pubbliche gare, ed invece attiene alle modalità di formulazione ed ai contenuti dell’offerta economica, conseguendone anche la non applicabilità del meccanismo del “soccorso istruttorio” previsto dall’art. 83, comma 9, del d.lgs. citato “per l’irregolarità essenziale degli elementi e del documento di gara unico europeo di cui all’articolo 85”, peraltro “con esclusione di quelle afferenti all’offerta economica e all’offerta tecnica.

Inoltre, la prescrizione circa i limiti dell’offerta economica era espressamente posta a pena d’esclusione, conseguendone una evidente immediata lesività, con il conseguente onere di tempestiva impugnazione, per l’impresa che, partecipando alla gara, avesse liberamente compiuto - come l’appellante - la scelta imprenditoriale di violare il divieto posto dalla lex specialis di gara.

Infine, a fronte della violazione di una clausola, di divieto di eccessiva maggiorazione dei prezzi, espressamente posta a pena d’esclusione dalla lex specialis di gara ma non tempestivamente impugnata, le ulteriori considerazioni dell’appellante, circa la reale efficacia della clausola rispetto alle altre opzioni possibili per contenere i costi, rifluiscono su un piano di opportunità non sindacabile in questa sede, discendendone l’impossibilità per questo giudice di accogliere le censure proposte.

A cura di Redazione LavoriPubblici.it