Codice dei contratti: Al CdM di oggi decreto-legge con correzioni e ddl per ulteriori modifiche

È convocato per stamattina alle ore 9:30 il Cnsiglio dei Ministri n. 32 per l’esame di un ordine del giorno che prevede ai primi due punti:

1. il Decreto-Legge in materia di semplificazione e sostegno per cittadini, imprese e pubblica amministrazione (Presidenza);
2. il Disegno di legge recante deleghe al Governo per le semplificazioni, i riassetti normativi e le codificazioni di settore (Presidenza - Pubblica Amministrazione).

1. Decreto-legge

Nel testo circolato nei giorni scorsi il primo provvedimento contiene all’articolo 17 rubricato “Norme in materia di semplificazione e accelerazione delle procedure negli appalti pubblici sotto soglia comunitaria” le modifiche al Codice dei contratti che il Governo ritiene urgenti e, nel dettaglio modifiche

• all’art. 23 - Livelli della progettazione per gli appalti, per le concessioni di lavori nonché per i servizi
• all’art. 36 - Contratti sotto soglia
• all’art. 80 - Motivi di esclusione
• all’art. 95 -  Criteri di aggiudicazione dell’appalto
• all’art. 105 - Subappalto
• all’art. 113 - Incentivi per funzioni tecniche
• all’art. 133 - Principi generali per la selezione dei partecipanti
• all’art. 174 - Subappalto
• all’art. 216 - Disposizioni transitorie e di coordinamento.

Livelli di progettazione ed appalto integrato (art. 23) - È integralmente sostituito il comma 3-bis dell’articolo 23 del Codice dei contratti e con le modifiche introdotte sarà possibile affidare i lavori di manutenzione ordinaria e straordinaria, ad esclusione degli interventi di manutenzione straordinaria che prevedono il rinnovo o la sostituzione di parti strutturali delle opere, sulla base del progetto definitivo costituito almeno da una relazione generale, dall'elenco dei prezzi unitari delle lavorazioni previste, dal computo metrico-estimativo, dal piano di sicurezza e di coordinamento con l'individuazione analitica dei costi della sicurezza da non assoggettare a ribasso; con tale soluzione, ovviamente, vengono aperte le porte all’appaltro integrato cioè all’affidamento della progettazione esecutiva e dell’esecuzione di lavori sulla base del progetto definitivo dell’amministrazione aggiudicatrice. Il progetto definitivo dovrà comprendere, almeno, una relazione generale, l'elenco dei prezzi unitari delle lavorazioni previste, il computo metrico-estimativo, il piano di sicurezza e di coordinamento con l'individuazione analitica dei costi della sicurezza da non assoggettare a ribasso.

Contratti sotto soglia e criteri di aggiudicazione (artt. 36 e 95) - Con le modifiche introdotte alla lettera c) del comma 2 dell’articolo 36 è modificata la soglia della procedura negoziata e per i lavori di importo pari o superiore a 150.000 euro e inferiore a 2.500.000 di euro, sarà possibile utilizzare la procedura negoziata con consultazione di almeno quindici operatori economici, ove esistenti, nel rispetto di un criterio di rotazione degli inviti, individuati sulla base di indagini di mercato o tramite elenchi di operatori economici. Con l’inserimento, poi, sempre nell’articolo 36 del comma 5-bis, nel caso di procedure aperte, le stazioni appaltanti potranno decidere che le offerte siano esaminate prima della verifica dell'idoneità degli offerenti e tale facoltà può essere esercitata se specificamente prevista nel bando di gara o nell'avviso. Ove le amministrazioni aggiudicatrici si avvalgano di tale possibilità, dovranno garantire che la verifica dell'assenza di motivi di esclusione e del rispetto dei criteri di selezione sia effettuata in maniera imparziale e trasparente, indicando nei documenti di gara le modalità della verifica sugli offerenti, anche a campione, della documentazione relativa dell'assenza dei motivi di esclusione e del rispetto dei criteri di selezione.

Motivi di esclusione (art. 80) - Novità importanti nelle casuse di esclusione e con le mosifiche introdotte all’articolo non costituisce più motivo di esclusione di un operatore economico dalla partecipazione a una procedura d’appalto o concessione, la condanna con sentenza definitiva o decreto penale di condanna divenuto irrevocabile o sentenza di applicazione della pena su richiesta ai sensi dell’articolo 444 del codice di procedura penale, riferita a un suo subappaltatore. Con l’inserimento, poi, delle lettere c-bis e c-ter al comma 5 dell’articolo 80 è precisato che le stazioni appaltanti escludono dalla partecipazione alla procedura d’appalto un operatore economico qualora l’operatore economico abbia tentato di influenzare indebitamente il processo decisionale della stazione appaltante o di ottenere informazioni riservate ai fini di proprio vantaggio oppure abbia fornito, anche per negligenza, informazioni false o fuorvianti suscettibili di influenzare le decisioni sull'esclusione, la selezione o l’aggiudicazione, ovvero abbia omesso le informazioni dovute ai fini del corretto svolgimento della procedura di selezione e qualora l’operatore economico abbia dimostrato significative o persistenti carenze nell'esecuzione di un precedente contratto di appalto o di concessione che ne hanno causato la risoluzione per inadempimento ovvero la condanna al risarcimento del danno o altre sanzioni comparabili; su tali circostanze la stazione appaltante motiva anche con riferimento al tempo trascorso dalla violazione e alla gravità della stessa.

Subappalto (artt. 105 e 174) - Con le modifiche introdotte ai due articoli 105 e 174 del Codice dei contratti diventa facoltativa, e non più obbligatoria, da parte dell’impresa offerente e nelle concessioni, l’indicazione della terna dei subappaltatori con la precisazione che l’eventuale terna di subappaltatori va indicata con riferimento a ciascuna tipologia di prestazione omogenea prevista nel bando di gara. Contestualmente, all’impresa offerente non viene più richiesto di dimostrare alla stazione appaltante l’assenza dei casi di esclusione dei subappaltatori.

Incentivi per funzioni tecniche (art. 113) - Con le modifiche introtte dal’articolo 17 dal Decreto-legge Semplificazioni che dovrebbe essere approvato nei prossimi giorni dal Consiglio dei Ministri, sono escluse dall’incentivo le “attività di programmazione della spesa per investimenti, la predisposizione e controllo delle procedure di gara e di esecuzione dei contratti pubblici” ed, appunto, con un ritorno al passato vengono inserite le “attività di progettazione, coordinamento della sicurezza in fase di progettazione ed esecuzione, di verifica preventiva della progettazione”.

Principi generali per la selezione dei partecipanti (art. 133) - Con le modifiche introdotte al comma 8 dell’articolo 133 del Codice dei contratti è precsato che, nelle procedure aperte e nei casi in cui la stazione appaltante decida di esaminare prima le offerte economiche e poi di eseguire le verifiche sui requisiti di idoneità, il bando deve indicare le modalità della verifica sugli offerenti, anche a campione, della documentazione relativa dell'assenza dei motivi di esclusione e del rispetto dei criteri di selezione.

In allegato il testo a fronte di tutti gli articoli del Codice dei contratti per i quali sono state predisposte modifiche all’interno del decreto-legge cosiddetto delle “Semplificazioni”; si tratta degli articoli 23, 36, 80, 95, 105, 113, 133, 174, 216.

2. Disegno di legge delega

Con l’articolo 7, poi, del secondo provvedimento il Governo ha deciso di utilizzare lo strumento della legge delega (con successivi decreti legislativi) che, in verità, ai sensi dell’articolo 76 della Costituzione dovrebbe contenere, tra l’altro i principi (ossia le norme generali o di principio di carattere sostanziale che regolano la materia) e i criteri direttivi (ossia le regole procedurali di carattere strumentale per l'esercizio in concreto del potere normativo delegato), nel rispetto dei quali dovranno essere adottati i necessari decreti legislativi.

Nel dettaglio, al comma 1 dell’articolo 7 del ddl recante deleghe al Governo per le semplificazioni (nel testo circolato nei gorni scorsi) è affermato “Il Governo è delegato ad adottare, entro un anno dalla data di entrata in vigore della presente legge uno o più decreti legislativi per il riassetto della materia dei contratti pubblici ……………. adottando un nuovo codice dei contratti pubblici in sostituzione di quello di cui al decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50 ovvero modificandolo per quanto necessano”.

In pratica il Governo sembra che già dal primo comma non abbia le idee abbastanze chiare se chiede una delega in bianco che passa dall’integrale sostituzione del Codice alla possibilità di modifica di quello attualmente vigente.

Ci chiediamo a cosa sono servite la consultazione promossa dal Ministero delle Infrastrutture e dei trasporti, le tante parole spese e proposte fatte dagli operatori del settore e le audizioni in corso all’8^a Commissione del Senato, se ci ritroviamo oggi:

• con uno schema di decreto-legge che cancella, nella quasi totalità dei casi, il progetto esecutivo e reintroduce l’appalto integrato;
• con uno schema di disegno di legge delega che non ha chiaro se chiedere la delega per la predisposizione di un nuovo codice o per la modifica di quello attualmente vigente.

Perché il Governo sulla base della consultazione del MIT e delle audizioni al Senato non ha predisposto un testo di modifiche al Codice dei contratti da sottoporre preliminarmente agli operatori del settore e, successivamente, all’approvazione del Parlamento?

Le risposte possono essere tante ma tale soluzione porta, comunque, alla negazione della centralità del Parlamento che, dopo l'approvazione della legge delega non potrà più intervenire con i rappresentanti democraticamente eletti.

Non sono bastati i danni che sono stati creati con un decreto legislativo (D.lgs. n. 50/2016) nato da una legge delega che, in verità, aveva avuto le approvazioni di tutti? È così difficile comprendere che nel caso delle norme sui lavori pubblici sarebbe meglio andare avanti con la predisposizione di un disegno di legge, anche governativo, che sia sottoposto a tutti gli opportuni e necessari passaggi parlamentari?    

Tra l’altro scorrendo il citato art. 7 del disegno di legge delega non possiamo non notare come, differentemente da quanto previsto all’articolo 76 della Costituzione, anche i principi e criteri direttivi su cui dovrebbe basarsi la delega sono veramente aleatori  come è possibile osservare leggendo le lettera dalla a) alla f) del comma 2 dell’articolo 7 dello schema di disegno di legge delega ed in tali condizioni si tratta veramente di una delega in bianco con cui il Governo potrà non soltanto decidere di adottare un Codice dei contratti ex novo o modificare quello attualmente in vigore ma potrà, anche, in barba al pensiero più volte manifestato dagli operatori del settore ed in barba alle risultanze delle audizioni in corso presso l’8^a commissione del Senato, decidere di tutto e di più senza che il Parlamento possa, successivamente all’eventuale approvazione del disegno di legge delega dire alcunché.

Restiamo nella speranza che i testi sia del decreto-legge che del disegno di legge delega approvati dal Consiglio dei Minisri di oggi saranno profondamente diversi da quelli circolati nei giorni scorsi.

A cura di arch. Paolo Oreto