Codice dei contratti: Ecco le questioni rimesse dai TAR alla Corte di giustizia europea

Che il Codice degli appalti sia una norma nata male è possibile anche osservarlo dai ricorsi con cui i Tribunali amministrativi regionali hanno chiesto l’intervento della Corte europea che è stata chiamata ad esprimersi sulla conformità al diritto UE di alcune norme previste dalla regolamentazione italiana degli appalti pubblici, quali:

• gli stringenti limiti al subappalto;
• la legittimità dei c.d. “rito super accelerato” in materia di cause di esclusione;
• l’ammissibilità di escludere il concorrente in talune fattispecie di “illecito professionale”;
• l’esclusione dell’operatore economico in caso di omessa indicazione, nell’offerta economica, degli oneri della sicurezza;
• la legittimazione ad impugnare l’aggiudicazione da parte dell’operatore economica che non ha partecipato alla gara.

Ricordiamo che hanno chiesto l’intervento della Corte europea:

• sul limite  del  subappalto  al 30% del valore complessivo del contratto contenuto nell’art. 105, comma 2 del Codice il Tar Milano, sez. I, con Ordinanza 19 gennaio 2018, n. 148 relativamente alla compatibilità del tetto di subappaltabilità al 30%, con quanto previsto dall’articolo 71 della direttiva 2014/24/UE, che non prevede alcuna limitazione quantitativa al subappalto (leggi notizia);
• sul rito super accelerato in materia di cause di esclusione contenuto nell’art. 120, comma 2-bis del Codice del processo amministrativo, come modificato dell’articolo 204, comma 1, lettera b) del Codice, il Tar Piemonte, sez I con Ordinanza 17 gennaio 2018 n. 88 relativamente alla compatibilità con la disciplina europea in materia di diritto di difesa, di giusto processo e di effettività sostanziale della tutela dell’art. 120, comma 2 bis del Codice del processo amministrativo  laddove impone all’operatore che partecipa ad una procedura di gara di impugnare l’ammissione/mancata esclusione di un altro soggetto, entro il termine di 30 giorni dalla comunicazione del provvedimento con cui viene disposta l’ammissione/esclusione dei partecipanti e preclude all’operatore economico di far valere, a conclusione del procedimento l’illegittimità degli atti di ammissione degli altri operatori, in particolare dell’aggiudicatario o del ricorrente principale, laddove non abbia precedentemente impugnato l’atto di ammissione nel termine suindicato (leggi notizia);
• sull’esclusione dell’operatore economico a causa di significative carenze nell’esecuzione di un precedente contratto contenuta nell’art. 80, comma 5 lett. c) del Codice, il Tar Napoli, sez. IV con Ordinanza 13 dicembre 2017, n. 5893 relativamente alla compatibilità l’art. 57 comma 4 lett. c) e g) della direttiva 2014/24/UE, con la norma italiana laddove non consente un giudizio, da parte della stazione appaltante, sull’affidabilità di un concorrente nelle more della definizione del giudizio civile ove lo stesso si sia costituito per contrastare un grave inadempimento nell’esecuzione di un precedente appalto (leggi notizia);
• sull’esclusione dell’operatore economico in caso di omessa indicazione, nell’offerta economica, degli oneri della sicurezza contenuta negli articoli 95, comma 10, e 83, comma 9 del Codice, il Tar Basilicata, sez I con Ordinanza 25 luglio 2017 n. 525 relativamente alla compatibilità con i principi di libera circolazione, libera prestazione di servizi e libertà di stabilimento della disciplina che prevede l’esclusione, senza possibilità di soccorso istruttorio, dell’offerente che abbia omesso di indicare separatamente i costi di sicurezza aziendale nelle offerte economiche. Ciò, anche a prescindere dalla circostanza che, dal punto di vista sostanziale, l’offerta rispetti effettivamente i costi minimi di sicurezza aziendale;
• sulla legittimazione ad impugnare l’aggiudicazione da parte dell’operatore economica che non ha partecipato alla gara, il Tar Liguria, sez. II con Ordinanza 29 marzo 2017, n. 263 relativamente alla possibilità che  la direttiva n. 89/665 CEE osti ad una normativa nazionale che riconosca la possibilità di impugnare gli atti di una procedura di gara ai soli soggetti partecipanti alla gara, laddove la stessa disciplina di gara, ab origine, comporti un’elevata probabilità di non consentire un’aggiudicazione.

A cura di arch. Paolo Oreto