Codice dei contratti: L’affidamento diretto di importo inferiore a 150.000 euro dopo il decreto correttivo

In questo secondo articolo che fa seguito a quello di ieri in cui abbiamo parlato in via del tutto generale dell’affidamento diretto e della procedura negoziata dopo il decreto correttivo (leggi articolo) trattiamo oggi l’affidamento diretto previsto al comma 2, lettere a) e b) dell’articolo 36 del Codice dei contratti nell’ultima veste, così come modificata dal decreto-legge 18 aprile 2019, n. 32 (cosiddetto decreto sblocca cantieri) convertito dalla legge 14 giugno 2019, n. 55.

Iniziamo con l’affidamento diretto per importi inferiori a 40.000 euro previsto alla citata lettera a) il cui testo non ha avuto alcuna variazione rispetto a quello modificato dal decreto correttivo di cui al D.lgs. 18 aprile 2017, n. 56. Si tratta di affidamenti diretti che potremmo definire “puri” che possono essere effettuati anche senza consultazione  di due o più operatori economici o per i lavori in amministrazione diretta. Per tali affidamenti è possibile riferirsi al paragrafo 4 avente ad oggetto “L’affidamento e l’esecuzione di lavori, servizi e forniture di importo inferiore a 40.000,00 euro” delle linee guida ANAC n. 4 recentemente aggiornate con delibera del Consiglio n. 636 del 10 luglio 2019 ed in particolare ai sottoparagrafi:

• 4.1 L’avvio della procedura
• 4.2 I requisiti generali e speciali
• 4.3 I criteri di selezione, la scelta del contraente e l’obbligo di motivazione
• 4.4 La stipula del contratto.

Ricordiamo che:

• le procedure semplificate di cui all’articolo 36 del Codice dei contratti pubblici prendono avvio con la determina a contrarre o con atto ad essa equivalente, contenente, tra l’altro, l’indicazione della procedura che si vuole seguire con una sintetica indicazione delle ragioni. Il contenuto del predetto atto può essere semplificato, per i contratti di importo inferiore a 40.000,00 euro, nell’affidamento diretto o nell’amministrazione diretta di lavori;
• l’operatore economico deve essere in possesso dei requisiti di carattere generale di cui all’articolo 80 del Codice dei contratti pubblici nonché dei requisiti speciali richiesti dalla stazione appaltante. L’eventuale possesso dell’attestato di qualificazione SOA per la categoria dei lavori oggetto dell’affidamento è sufficiente per la dimostrazione del possesso dei requisiti di capacità economico/finanziaria e tecnico/professionale. Per gli affidamenti diretti di importo fino a 20.000,00 euro sono consentite semplificazioni nel procedimento di verifica dei requisiti, secondo quanto previsto ai paragrafi 4.2.2 e 4.2.3 delle Linee guida ANAC n. 4;
• la stazione appaltante motiva in merito alla scelta dell’affidatario e verifica il possesso da parte dell’operatore economico selezionato dei requisiti di carattere generale di cui all’articolo 80 del Codice dei contratti pubblici e di quelli di carattere speciale eventualmente richiesti nella determina a contrarre o nell’atto ad essa equivalente, fatto salvo quanto previsto ai paragrafi 4.2.2 e 4.2.3 delle Linee guida ANAC n. 4. La motivazione può essere espressa in forma sintetica nei casi indicati al paragrafo 4.3.2;
• la stipula del contratto avviene nel rispetto delle disposizioni di cui all’articolo 32, comma 10, lettera b) e comma 14, del Codice dei contratti pubblici.

Parliamo adesso degli affidamenti di importo pari o superiore a 40.000 euro ed inferiore a 150.000 per i lavori, o alle soglie comunitarie per le forniture e i servizi, di cui al comma 2, lettera b) dell’articolo 36 del vigente Codice dei contratti in cui è precisato si procede “mediante affidamento diretto previa valutazione di tre preventivi, ove esistenti, per i lavori, e, per i servizi e le forniture, di almeno cinque operatori economici individuati sulla base di indagini di mercato o tramite elenchi di operatori economici, nel rispetto di un criterio di rotazione degli inviti”.

Com’è facile comprendere si tratta di una procedura che non è riscontrabile in nessuna delle procedure già previste o attualmente previste nel Codice dei contratti e che non ha nulla a che vedere con quella di cui al paragrafo 5 (La procedura negoziata per l’affidamento di contratti di lavori di importo pari o superiore a 40.000,00 euro e inferiore a 150.000,00 euro e per l’affidamento di contratti di servizi e forniture di importo pari o superiore a 40.000,00 euro e inferiore alle soglie di rilevanza comunitaria di cui all’articolo 35) delle linee guida ANAC n. 4 che fa riferimento al previgente testo della lettera b) così come previsto dal cosiddetto “decreto correttivo” (D.lgs. 19 aprile 2017, n. 56) in cui si parlava di procedura negoziata; è, ovvio, pertanto, che il citato paragrafo 5 delle linee guida ANAC n. 4 non può più essere utilizzato. Ricordiamo che l'ANAC non ha potuto aggiornare le citate linee guida perché nell'art. 216, comma 27-octies del Codice dei contratti è precisato che "Ai soli fini dell’archiviazione delle citate procedure di infrazione, nelle more dell’entrata in vigore del regolamento, il Ministro delle infrastrutture e dei trasporti e l’ANAC sono autorizzati a modificare rispettivamente i decreti e le linee guida adottati in materia"; ciò val quanto dire che l'ANAC è autorizzata a modificare le linee guida soltanto per l'archiviazione delle procedure d'infrazione e non per altro, anche se non se ne comprende la motivazione.

Oggi per affidamenti di importo pari o superiore a 40.000 e inferiori a 150.000 euro per i lavori o alla soglia comunitaria per i servizi e le forniture ci troviamo di fronte ad un affidamento diretto che potrebbe definirsi “non puro” oppure "mascherato"

In verità l'art. 1 comma 912 della Legge di Bilancio 2019, aveva introdotto, relativamente alla più volte citata lettera b), un regime transitorio (in vigore per i bandi pubblicati tra l'1.1.2019 e il 18.4.2019, data di entrata in vigore del Decreto Sblocca Cantieri) con cui era possibile per le stazioni appaltanti utilizzare "l'affidamento diretto previa consultazione di tre operatori economici" ma adesso nell’ultima versione della più volte citata lettera b) si parla di "affidamento diretto previa valutazone di tre preventivi per i lavori o di almeno cinque operatori per i servizi"

Le due modalità di affidamento, anche se molto simili, crediamo che abbiano una diversa natura giuridica perché l'affidamento diretto previsto dalla Legge di Bilancio 2019 presupponeva una consultazione di 3 operatori economici che non poteva esaurirsi in una mera assunzione e valutazione di preventivi ma presupponeva, probabilmente, un confronto competitivo tra gli operatori; si trattava, quindi, a nostro avviso di una procedura molto simile ad una procedura negoziata.

L’ultima versione della lettera b), oggi in vigore, presuppone, invece, un nuovo affidamento diretto con la semplice valutazione di tre preventivi per i lavori e di cinque operatori economici per i servizi senza che possa parlarsi di in un confronto competitivo assimilabile né all'affidamento previsto dalla Legge di Bilancio né, tantomeno, dalla procedura negoziata.

Riteniamo, pertanto, che la procedura per l’affidamento di cui al comma 2, lettera b) dell’articolo 36 possa essere definito un affidamento diretto “non puro” oppure "mascherato" che non ha avuto mai e non ha eguali nel nostro ordinamento giuridico.

In tali condizioni, probabilmente, potrà essere soltanto il nuovo Regolamento a trovare una soluzione perché, in atto, si tratta di una procedura ibrida che ha creato e continua a creare parecchi dubbi interpretativi.

Nella più volte citata lettera b), mentre prima si fa riferimento all'affidamento diretto, dopo viene imposta la valutazione di 3 preventivi (nel caso di lavori) o di cinque operatori economici (nel caso di forniture e servizi), aggiungendo all’affidamento diretto una successiva fase di controllo comparativo.

Ovviamente, applicando quanto previsto per l’affidamento diretto al paragrafo 4 delle linee guida ANAC n. 4 la Stazione Appaltante deve avviare la procedura con la pubblicazione della determina a contrarre, individuando i criteri di scelta del contraente, e deve fare un'operazione di controllo del possesso dei requisiti di cui all'art. 80, passando, per ultimo, alla valutazione di tre preventivi, ove esistenti, per i lavori, e, per i servizi e le forniture, di almeno cinque operatori economici individuati sulla base di indagini di mercato o tramite elenchi di operatori economici, nel rispetto di un criterio di rotazione degli inviti.

Si tratta, in pratica di un affidamento diretto che potremmo definire, per differeniarlo da quello di cui al comma 2, lettera a) dell’articolo 36 “non puro” o “mascherato” con l'individuazione ex ante di criteri selettivi di scelta del contraente e la valutazione ex post di offerte mascherate da "preventivi", di cui non è chiaro quale debba essere il contenuto.

Il bello è che la norma che ha modificato tale lettera c) è contenuta nel decreto-legge cosiddetto “blocca Cantieri”, scusate “sblocca cantieri”.

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A cura di arch. Paolo Oreto