Codice dei contratti: La Commissione europea boccia i limiti al subappalto

Nel corso dell’audizione di oggi, presso le Commissioni riunite (VIII Camera e 8ª Senato), del Ministro Graziano Delrio, relativamente al decreto correttivo del Codice dei contratti, uno degli argomenti su cui il Ministro ed i componenti delle due commissioni porranno la loro attenzione sarà, certamente, quello del subappalto per il quale la Direzione generale del Mercato interno, dell’industria, dell’imprenditoria e delle PMI della Commissione Europea ha inviato una nota all’Ambasciatore presso l’Unione europea.

La Direzione generale è entrata nel merito delle norme sul subappalto contenute nell’articolo 105 del nuovo Codice dei contratti di cui al d.lgs. n. 50/2016 a seguito della segnalazione ricevuta dall’ANCE relativa alla mancata aderenza alle nuove regole del diritto dell'Unione e chiedendo, di conseguenza, “di dar corso urgentemente alla procedura di infrazione” prevista dal Trattato.

Il nuovo Codice dei contratti tratta il Subappalto nell’articolo 105 che riprende l’articolo 118 del previgente d.lgs. n. 163/2006 adattandolo alle disposizioni contenute nell’articolo 1, lettera rrr) della legge delega n. 11/2016.

Nella citata nota della Commissione europea viene precisato che a livello europeo il subappalto è regolato principalmente dall'articolo 71 della Direttiva 2014/24/UE e dalle pronunce della Corte di Giustizia e che la norma ha, essenzialmente, l'obiettivo di garantire la trasparenza e la parità di trattamento, imponendo o consentendo di richiedere al contraente principale la comunicazione di informazioni concernenti il subappalto, e di permettere l'introduzione di norme nazionali che facilitino il pagamento diretto dei subappaltanti. La Direttiva, pertanto, consente espressamente il subappalto ma non si esprime circa i limiti applicabili a tale istituto. La Corte di Giustizia, poi, interpretando le disposizioni appena descritte, ha ripetutamente censurato i limiti imposti dagli Stati Membri al subappalto. La Corte ha chiarito che le restrizioni al subappalto per l'esecuzione di parti essenziali del contratto sono consentite soltanto "quando l 'amministrazione aggiudicatrice non è stata in grado di controllare le capacità tecniche e .finanziarie dei subappaltatori in occasione della valutazione delle off erte e della selezione del miglior offerente.".

Nella nota della Commissione europea è, anche, precisato che la disciplina di cui all'articolo 105 del d.lgs. n. 50/2016 sembra creare un sistema in cui il subappalto è, in linea generale, vietato (comma 1: "I soggetti affidatari dei contralti di cui al presente codice eseguono in proprio le opere o i lavori, i servizi, le forniture compresi nel contratto" ). Il subappalto è infatti consentito unicamente dietro espressa autorizzazione della stazione appaltante (comma 4), e i n ogni caso nel limite massimo del 30% dell'importo dell'opera (comma 2). L'introduzione di quello che appare come un divieto generale di subappaltare i contratti, eccetto che nei casi specificati nell'articolo 105, e la previsione di limiti quantitativi generali e astratti applicabili laddove il subappalto è consentito, sembrano in netto contrasto con le norme e la giurisprudenza UE.

Altro appunto riguarda, poi, il contenuto del comma 14 dell’articolo 105 relativo al divieto di ribasso superiore al 20% per le prestazioni affidate in subappalto; è, infatti, necessario che le Autorità italiane garantiscano che i meccanismi dell'articolo 69 della Direttiva 2014/24/UE siano sempre correttamente applicati. Riteniamo che la disposizione rischi di generare irregolarità in fase applicativa, e che sarebbe, pertanto, opportuno chiarirne la formulazione, intervenendo sul testo del decreto o emanando documenti interpretativi.

La nota è conclusa con la richiesta di tenere conto, nella redazione del decreto correttivo, dei rilievi circa l'attuale disciplina in materia di subappalto, correggendo le disposizioni interessate in maniera da garantirne la piena rispondenza con i principi del diritto dell'Unione Europea.

Aggiungiamo, per ultimo, che, in verità, rileggendo la lettera rrr) del comma 1 dell’articolo 1 della legge delega (introduzione nei contratti di lavori, servizi e forniture di una disciplina specifica per il subappalto, prevedendo in particolare: l'obbligo per il concorrente di indicare in sede di offerta le parti del contratto che intende subappaltare; l'espressa individuazione dei casi specifici in cui vige l'obbligo di indicare, in sede di offerta, una terna di nominativi di subappaltatori per ogni tipologia di attività prevista in progetto; l'obbligo di dimostrare l'assenza in capo ai subappaltatori indicati di motivi di esclusione e di sostituire i subappaltatori relativamente ai quali apposita verifica abbia dimostrato la sussistenza di motivi di esclusione; l'obbligo per la stazione appaltante di procedere al pagamento diretto dei subappaltatori in caso di inadempimento da parte dell'appaltatore o anche su richiesta del subappaltatore e se la natura del contratto lo consente, per i servizi, le forniture o i lavori forniti; ove il subappaltatore sia una microimpresa o una piccola impresa, l'espressa individuazione delle fattispecie in cui la stazione appaltante procede al pagamento diretto, fatta salva la facoltà per le regioni a statuto speciale e le province autonome di Trento e di Bolzano, sulla base dei rispettivi statuti e delle relative norme di attuazione e nel rispetto dei vincoli derivanti dall'ordinamento dell'Unione europea, di disciplinare ulteriori casi di pagamento diretto dei subappaltatori) non sembra che tra i criteri ed i principi dettati vi siano quelli della limitazione del subappalto inseriti, invece, dal Governo nell’articolo 105 del d.lgs. n. 50/2016.

A cura di Redazione LavoriPubblici.it