Codice dei contratti: La presenza del Rup nelle commissioni di gara

Sembra che nulla sia cambiato relativamente ai ricorsi presentati nel settore dei lavori pubblici dopo l'entrata in vigore del Dlgs n. 50/2016 visto che, come ha affermato il sottosegretario alla Giustizia Cosimo Maria Ferri in risposta a un'interrogazione, nei 18 mesi precedenti alla riforma il numero dei ricorsi tra Tar e Consiglio di Stato si sono attestati a 6.386 mentre nei 18 mesi successivi ne sono stati depositati 6.404.

Nulla è cambiato, quindi, con il nuovo Codice dei contratti ma, certamente la litigiosità viene aiutata da una cattiva scrittura delle norme che, spingono gli operatori a cercare giustizia.

Valga per tutti l’esempio delle norme relative alla incompatibilità della presenza dei Rup nelle Commissioni di gara oggetto di molteplici ricorsi non ultimo quello sul quale si è espresso il Tar Veneto con la sentenza 31 ottobre 2017, n. 973.

La nuova formulazione dell’art. 77, comma 4 del Codice dei contratti a seguito delle modifiche introdotte dal cosiddetto “decreto correttivo” esclude la figura del RUP dalla generale incompatibilità prevista nel medesimo comma 4, prevedendo adesso, all’ultimo periodo che: “La nomina del RUP a membro delle commissioni di gara è valutata con riferimento alla singola procedura.” mentre prima del correttivo tale ultimo periodo non era presente.

Per censurare una simile evenienza è necessario, si legge nella sentenza del TAR Veneto, fornire la “prova circa gli elementi concreti da cui scaturirebbe una eventuale situazione di incompatibilità, con riferimento al soggetto di cui si controverte, tra i compiti del RUP e quelli di presidente della Commissione di gara, non essendo al riguardo sufficiente la mera circostanza che la medesima persona sia anche direttore dell’ente che ha indetto la procedura d’appalto.”

Ovviamente l’inserimento nel comma 4 di quest’ultimo periodo rende inapplicabili le Linee Guida Anac n. 3 del 26 ottobre 2016 “Nomina, ruolo e compiti del responsabile unico del procedimento per l’affidamento di appalti e concessioni” che, infatti, sono state sostituite, recentemente, da nuove linee guida approvate con Determinazione n. 1007 del 11/10/2017 recante “Aggiornamento al decreto legislativo 19 aprile 2017, n. 56 delle linee guida n. 3, di attuazione del decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50, su: «Nomina, ruolo e compiti del responsabile unico del procedimento per l'affidamento di appalti e concessioni»”

Nelle nuove linee guida non si parla più di incompatibilità del ruolo del RUP con le funzioni di commissario di gara anche se, in verità, alla fine del paragrafo 2.2, le originarie linee guida del 26 ottobre 2016, pur prevedendo l’incompatibilità nei confronti del RUP sulla base della precedente versione del citato articolo 77, comma 4, facevano comunque salve “le acquisizioni giurisprudenziali in materia di possibile coincidenza” tra il ruolo di RUP e quello di commissario o presidente della Commissione giudicatrice.

Resta il fatto che il periodo finale del comma 4 dell’art. 77 del Codice dei contratti lascia più di un dubbio ed in ogni caso resta il fatto della valutazione, relativamente alla nomina del RUP a membro delle commissioni di gara, con riferimento alla singola procedura.

In allegato la sentenza TAR Veneto 31 ottobre 2017, n. 973.

A cura di Paolo Oreto