Codice dei contratti: Le modifiche del decreto correttivo nei contratti sottosoglia

Sono passati già 8 giorni da quando il Governo ha trasmesso il testo del decreto correttivo del decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50 alle competenti commissioni di Camera e Senato, al Consiglio di Giustizia amministrativa ed alla Conferenza Unificata. Mentre al Consiglio di Stato ed alla Conferenza unificata restano soltanto 12 giorni (la scadenza per potere esprimere il parere è fissata per il 26 marzo) alle commissioni di Camera e Senato ne restano 22 giorni nei quali dovranno esaminare i documenti trasmessi dal Governo (si tratta di oltre 450 pagine) e decidere come esprimersi. C’è da dire che in entrambe le commissioni la prima seduta in cui fa capolino l’argomento è quella di oggi.

Noi da parte nostra abbiamo dato uno sguardo ad alcune parti di tutta la documentazione ed abbiamo posto la nostra attenzione sull’articolo 36 (contratti cotto soglia) perché sullo stesso, come vedremo più avanti, si è concentrato il più alto numero di criticità nella consultazione rivolta ai RUP; le uniche modificheintrodotte nel citato articolo 36 del nuovo Codice dei contratti sono quelle rilevabili all’articolo 22 del decreto correttivo e nel dettaglio le seguenti:

• al comma 1 con l’inserimento del principio relativo al rispetto dei criteri di sostenibilità ambientale (art. 35) anche nel caso di importi al di sotto di 1 milione di euro  nonché del chiarimeneto che il rispetto del princpio di rotazione è riferito agli inviti;
• al comma 2, lettera b), relativamente ai lavori tra 40.000 e 150.000 euro, con l’aumento del numero di operatori da invitare da 5 a 10 sia per i lavori che per i servizi e che per le forniture;
• al comma 2, lettera c), relativamente ai lavori tra 150.000 ed 1.000.000 di euro, con l’aumento del numero di operatori da invitare da 10 a 15;
• al comma 3, relativamente alle opere di urbanizzazione a scomputo, con la previsione  di utilizzare, per importi al di sotto di quelli di cui all’articolo 35 del codice le procedure semplificate di cui al comma 2 dell’articolo 36;
• al comma 4, relativamente alle opere di urbanizzaione a scomputo, con la previsione, per le opere al di sopra della soglia comunitaria di applicare le procedure di cui all’articolo 35, comma 9 del codice;
• al comma 5, relativamente alle verifiche dei requisiti dell’aggiudicatario, nel caso di procedure negoziate per importi al di sotto di 1.000.000 di euro, con la verifica dei requisiti soltanto dell’aggiudicatario ma con l’obbligo di verificare il possesso dei requisiti economici e finanziari e tecnico professionali, se richiesti nella lettera di invito o nel bando di gara; per ultimo nel caso di importi al di sotto di 40.000 euro le stazioni appaltanti, relativamente ai requisiti di carattere generale, verificano esclusivamente il DURC;
• alla cancellazione del primo e del secondo periodo del comma 6 i cui contenuti, in verità sono stati inseriti nel comma 5;
• all’inserimento del comma 6-bis per affidamenti di importo inferiore a 40.000 euro mercati elettronici dell verifica a campione in fase di ammissione sull’azzenza dei dei motivi di esclusione di cui all’articolo 80.

È probabile che alcune alcune delle superiori modifiche siano nate dalle richieste pervenute sia in sede di consultazione dei RUP promossa dalla Cabina di regia che in sede di consultazione sul provvedimento correttivo promossa Dipartimentio per gli affari giuridici e legislativi.

Per quanto concerne la consultazione promossa dalla Cabina di regia il maggior numero di criticità riscontrate, come ho avuto modo già di anticipare, sono quelle relative all’articolo 36 per il quale sono state riscontrate le seguenti criticità:

• Affidamenti di importo inferiore a 40 000€ criticità 488.
• Verifica dei requisiti dell'aggiudicatario nel sotto soglia criticità 363

Qui di seguito sono esposte, sempre per l’articolo 36 e, quindi, per i contratti sottosoglia, le diffficoltà e le soluzioni correttive più frequuentemente proposte dai RUP

1. Affidamenti di importo inferiore a 40.000. La Cabina di regia precisa che, generale, si richiede una semplificazione delle procedure nel sotto soglia introducendo strumenti quali i controlli a campione o la riduzione degli adempimenti amministrativi in capo al RUP o la verifica dei motivi di esclusione del concorrente. Ciò anche al fine di chiarire l'ambito applicativo della disciplina del sotto soglia alla luce delle linee guida adottate dall' ANAC.
2. Modalità di selezione degli operatori economici tramite indagini di mercato ed elenchi. La Cabina di regia precisa che, in generale si tratta di difficoltà applicative non legate strettamente al Codice, bensì agli atti attuativi (quali le linee guida ANAC) e agli strumenti operativi utilizzati (quali il MEPA). Per questi aspetti l'intervento correttivo si limita alla semplificazione in generale delle procedure, di cui al punto precedente, rinviando agli atti attuativi la soluzione delle problematiche di dettaglio affrontate.
3. Affidamento opere di urbanizzazione secondaria sotto soglia (art. 36, co. 3). La Cabina di regia precisa che, le segnalazioni riguardano principalmente l'esigenza di riformulare la norma in termini di maggiore chiarezza e organicità. E' segnalata, inoltre, l'onerosità di imporre al privato l'affidamento delle opere di urbanizzazione secondaria sotto soglia mediante procedura aperta. Un'altra segnalazione riguarda la difficoltà di interpretazione ed applicazione dell'articolo 20, relativo alle opere che i privati si impegnano a realizzare a titolo gratuito nell' ambito di convenzioni urbanistiche, escluse dal campo di applicazione del codice. A tale proposito si segnala un recente parere ANAC non allineato all'indicazione normativa. E' stata riproposta, altresì, la questione delle difficoltà legate all'applicazione della normativa appaltistica a soggetti privati, giungendo a chiedere l'esclusione dall' ambito oggettivo anche delle opere di urbanizzazione secondaria sotto soglia. La consultazione ha inoltre evidenziato che alcune ambiguità nella formulazione della previgente disciplina riprodotta all'interno del nuovo codice continuano a generare difformità di comportamento nell'interpretazione ed applicazione di questa disciplina. In particolare, dalle segnalazioni emerge che secondo alcuni comuni la gara deve essere sempre bandita dai comuni stessi. Quanto alle possibili soluzioni correttive, è stato suggerito: - una riformulazione della normativa in materia; - la reintroduzione delle procedure negoziate per le opere di urbanizzazione secondaria sotto soglia; - la possibilità di consentire l'esecuzione diretta delle opere di urbanizzazione secondaria sotto soglia da parte del privato; - l'adozione di strumenti operativi di supporto.
4. Verifica dei requisiti dell'aggiudicatario nel sotto soglia. La Cabina di regia precisa che le criticità riscontarte riguardano i seguenti ambiti dalla lettera A) alla lettera H)

A) Lunghezza dei tempi di risposta degli enti/soggetti competenti al rilascio delle certificazioni e mancati riscontri

Criticità: si osserva che la criticità non sembra riguardare le nuove disposizioni, né la disciplina specifica del sotto soglia, sembra piuttosto trattarsi di una questione generale che risale alla previgente normativa. La lunghezza dei tempi di riscontro e i casi di mancato riscontro sono peral tro particolarmente avvertiti negli appalti di minore rilevanza economica, ove si consideri la maggiore celerità che dovrebbe caratterizzare le procedure semplificate e gli affidamenti che rivestono carattere di urgenza, anche in senso lato. Le segnalazioni riguardano principalmente i certificati di regolarità fiscale, i casellari e le ulteriori certificazioni acquisibili presso i tribunali, in particolare per quanto attiene alle procedure concorsuali (fa llimenti).

B) Complessità dell'attività di controllo in generale

Criticità: si osserva che la criticità non sembra riguardare le nuove disposizioni, né la disciplina specifica del sotto soglia, sembra piuttosto trattarsi di una questione generale presente anche nella previgente normativa.

Proposte comuni ad entrambe le criticità: diverse sono le soluzion i correttive proposte; peraltro non sempre si prestano ad essere attuate in via legislativa, bensì attraverso l'adozione di soluzioni tecniche a normativa invariata. Ques te soluzioni si possono raggruppare fondamentalmente nelle seguenti ipotesi risolutive: - "prequalificazione degli operatori economici" da parte di soggetti istituiti/operanti a livello centrale/territoriale: in tale soluzione, simile alla fattispecie degli elenchi ufficiali di operatori economici o ai sistemi di qualificazione degli enti aggiudicatori nei settori speciali, si rinviene il vantaggio di esimere la singola stazione nppaltante dallo svolgimento delle attività di verifica già esperito a monte dai soggetti preposti; - '" tempestiva attivazione della banca dati nazionale degli operatori economici”. Evidentemente la soluzione proposta riguarda non le modifiche da apportare al codice, ma i tempi e le modalità di attuazione dell'art. 81, atteso che sono indicate le caratteristiche ideali che la BDOE dovrebbe assumere (es. sistema sganciato dalle procedure di gara, simile <lI sistema del DURC on-line, con accesso semplice, richiesta limitata di dati ed esito immediato); - introduzione dell'istituto del silenzio assenso.

C) Complessità dell'attività di controllo rispetto agli affidamenti di minore rilevanza economica (e nei casi dt urgenza)

Criticità: si osserva che la criticità e l'csigenza di semplificare l'attività di verifica è segnalata in rapporto il diverse fasce d' importo (sotto soglia, 40.000 e uro, micro affidamenti per importi sino a 5.000 euro o a 1.000 euro)

Proposte: a tal proposito è stilto richiesto di semplificare l'attività di verifica con diverse soluzioni articolate, anche in ragione dell'importo (limitare la verifica ad alcuni requisiti , considerare suficiente l'autodichiarazione, prevedere controli a campione, prevedere la clausola risolutiva espressa da inserire nei contratti in caso di esito negativo della verifica negli affidamenti d'urgenza).

D) Inefficienze, disfunztoni e limiti del ststema AVCpass - Inutilizzabilità per SMARTCIG - mancato aggiornamento della piattaforma al nuovo codice

Criticità: si osserva che la criticità, non sembra riguardare esclusivamente le nuove disposizioni, né la disciplina specifica del sotto soglia; sembra piuttosto trattarsi di una questione generale relativa al funzionamento della piattaforma in sé e anche alla circostanz a che il suo utilino non riguarda tutte le tipologie di certificazioni da acquisire. Inoltre l'articolo 36 prevede che le verifiche debbano essere eseguite tramite la BDOE; tuttavia, nelle more della sua in base alle norme h'ansitori e le verifiche devono essere condotte tramite AVCpass, che peraltro non può essere utilizzata in caso di affidamenti per i quali è stato richiesto uno SMARTClG. Questo ultimo aspetto pertanto richiede di essere chiarito a li vello normativo o, al limite, con un atto di ANAC

Proposte: talune delle soluzioni prospettate si prestano ad essere attuate con misure di tipo operativo, altre richiederebbero una modifica normativa:

• soppressione del sistema AVCpass;
• miglioramento delle funzionalità della piattaforma, soprattutto in chiave di semplificazione e di cooperazione applicativa estesa a tutti gli enti certificanti;
• - aggiornamento al nuovo Codice;
• consentire le verifiche anche con le modalità tradizionali o attivando canali diretti telematici con gli enti certificanti sul modello del DURe on line;
• tempestiva attivazione della BDOE.

E) Incertezze applicative sulla verifica dei requisiti in caso di acquisti sul mepa

Criticità: si osserva che la criticità non sembra riguardare esclusivamente le nuove disposizioni, né la disciplina specifica del sotto soglia, sembra piuttosto trattarsi di una questione generale che risale alla previgente normativa, e riguarda l'esigenza di chiarire se le stazioni appaltanti siano tenute ad effettuare le verifiche nonostante le previe verifiche a campione effettuate da CONSIP.

Proposte: fondamentalmente è richiesto che le verifiche puntuali siano eseguite a monte dal gestore del mercato elettronico.

F) Difficoltà interpreta tive e lacune nella normativa

Criticità: si osserva che le nuove disposizioni sono formulate in modo ambiguo e non chiariscono quali verifiche devono essere effettuate nel sotto soglia. Si rileva inoltre che vi sono requisiti che non è agevole verificare.

Proposte: fondamentalmente si richiede la riformulazione delle disposizioni, di cui ai commi 5 e 6 dell'articolo 36, ma anche la previsione di direttive specifiche a supporto dell e stazioni appaltanti da sb'utturare nella forma di una check list.

G) Difficoltà e tempistiche di acquisizione della certificazione antimafia tramite la BDNA e difetti di coordinamento con AVCpass

Criticità: sono state segnalate difficoltà nell e tempis tiche di acquisizione della certificazione antimafia tramite la BONA e difetti di coordinamento con A VCpass. Inoltre, non appare chiaro come effettuare le verifiche di cui all'articolo 80, comma 2, al di fuori dell'acquisizione della certificazione antimafia.

Proposte: è stato suggerito di semplificare il sistema e ridurre i tempi di risposta e di implementare il collegamento con AVCpass.

H) Gare telematiche- controllo a campione

Criticità: si segnala che il nuovo codice ripropone il controllo a campione in fase di gara per le procedure gestite con sistemi telematici.

Proposte: si suggerisce di abrogare tale previsione.

Relativamente, poi, alle consultazioni promosse dal Dipartimento per gli affari giuridici e legislativi di Palazzo Chigi dal 16 al 22 febbraio (successivamente all’approvazione preliminare del decreto correttivo da parte del Consiglio dei Ministri n. 14 del 23 febbraio 2017 sono state riscontrate criticità e proposte le seguenti modifiche all’articolo 36:

1. l’Ance, relativamente all’attuale disparità di trattamento tra opere pubbliche di importo pari o inferiore ad 1 milione di euro e quelle previste per le opere di urbanizzazione a scomputo di importo inferiore a 1 milione di euro, propone di applicare la procedura sottosoglia anche alle opere a scomputo e di ipristinare il sistema in precedenza previsto (art. 122, comma 8 d.lgs. n. 163/2006) cioè la procedura negoziata senza bando con invito di cinque operatori:
2. l’Alleanza cooperative italiane, ritiene l’attuale importo di 1 milione di euro esposto al comma 2 troppo elevato e chiede che detta soglia venga ridotta; in riferimento, poi, all’aggravio procedurale e della tempistica per le opere a scomputo sotto soglia chiede che per le stesse vengano applicate le procedure sotto soglia;
3. l’Anas, relativamente al comma 1, chiede che sia prevista la possibilità per le Stazioni Appaltanti dotate di un proprio elenco di operatori economici costituito a seguito di awiso pubblico sempre aperto agli operatori, di ricorrere alla procedura negoziata con interpello anche per gli affidamenti di lavorì fino alla soglia comunitaria;
4. la Conferenza delle regioni e delle provincie autonome, in riferimento al comma 5 ed alle verifiche nello stesso previste, ritiene che la formulazione si ambigua;
5. La CGIL e la CISl chiedono che l’attuale soglia di 1 milione di euro sia ridotta a 500.000 euro;
6. La CNA chiede la modifica dell’articolo 1 in modo tale che sia possibile invitare anche MPMI dotate di capacità e qualità note alla stazione appaltante favorendo così una magiore concorrenza.

A cura di Paolo Oreto