Codice dei contratti: Linee guida n. 11 sulle verifiche dei lavori in house dei Concessionari LLPP

Sulla Gazzetta ufficiale n. 178 del 2 agosto 2018 è stata pubblicata la delibera ANAC n. 614 del 4 luglio 2018 relativa alle “Linee Guida n. 11 recanti «Indicazioni per la verifica del rispetto del limite di cui all’articolo 177, comma 1, del codice, da parte dei soggetti pubblici o privati titolari di concessioni di lavori, servizi pubblici o forniture già in essere alla data di entrata in vigore del codice non affidate con la formula della finanza di progetto ovvero con procedure di gara ad evidenza pubblica secondo il diritto dell’Unione europea»”

L’ANAC ha predisposto le linee guida n. 11 così come stabilito dall’articolo 177, comma 3 del Codice dei contratti di cui al d.lgs. n. 50/2016 il cui testo è il seguente: “La verifica del rispetto dei limiti di cui al comma 1 da parte dei soggetti preposti e dell’ANAC viene effettuata annualmente, secondo le modalità indicate dall’ANAC stessa in apposite linee guida, da adottare entro novanta giorni dalla data di entrata in vigore della presente disposizione. Eventuali situazioni di squilibrio rispetto ai limiti indicati devono essere riequilibrate entro l’anno successivo. Nel caso di situazioni di squilibrio reiterate per due anni consecutivi, il concedente applica una penale in misura pari al 10 per cento dell’importo complessivo dei lavori, servizi o forniture che avrebbero dovuto essere affidati con procedura ad evidenza pubblica” e considerato che il citato comma 3 è stato inserito con la legge di bilancio 2018 (legge 29 dicembre 2018, n. 205) le linee guida che, tra l’altro sono linee guida vincolanti avrebbero dovuto essere adottate entro il 29 marzo 2018.

Le Linee guida n. 11 sono suddivise in due parti e precisamente nella parte I che contiene indicazioni di natura interpretativa rese ai sensi dell’articolo 213, comma 2, del codice dei contratti pubblici al fine di favorire la corretta ed omogenea applicazione della normativa e, come tali, sono da considerarsi non vincolanti e nella parte II che contiene indicazioni operative rese ai sensi dell’articolo 177 del codice dei contratti pubblici, aventi, in questo caso, carattere vincolante.

L’articolo 177, comma 1, del codice dei contratti pubblici stabilisce che, fatto salvo quanto previsto dall’articolo 7, i soggetti pubblici o privati, titolari di concessioni di lavori, servizi pubblici o forniture già in essere alla data di entrata in vigore del codice dei contratti pubblici, non affidate con la formula della finanza di progetto o con procedure di gara ad evidenza pubblica secondo il diritto dell’Unione europea, sono obbligati ad affidare mediante procedure ad evidenza pubblica una quota pari all’80% dei «contratti di lavori, servizi e forniture relativi alle concessioni di importo pari o superiore a 150.000 euro e relativi alle concessioni». Per i concessionari autostradali è previsto che, ferme restando le altre disposizioni, la quota percentuale di affidamenti esterni è quantificata nel 60%. La norma prevede che detti contratti debbano contenere clausole sociali e previsioni idonee a garantire la stabilità del personale impiegato e la salvaguardia delle professionalità. Per la restante parte dei contratti (20%), la norma prevede che gli stessi possano essere realizzati da società in house per i soggetti pubblici o da società direttamente o indirettamente controllate o collegate per i soggetti privati, oppure tramite operatori individuati mediante procedure di evidenza pubblica, anche di tipo semplificato.

L’articolo 177, comma 2, del codice dei contratti pubblici prevede che le concessioni già in essere si adeguino alle predette disposizioni entro ventiquattro mesi dalla data di entrata in vigore dello stesso. Sul punto, il Consiglio di Stato, con sentenza n. 3703 del 27/7/2017 ha chiarito che l’obbligo di evidenza pubblica è immediatamente operativo e lo sbarramento temporale disciplinato dal codice dei contratti pubblici rappresenta il termine finale entro cui adeguarsi all’aliquota dell’80%.

La previsione normativa che demanda all’ANAC l’individuazione delle modalità delle verifiche è finalizzata a rendere effettivo il rispetto delle quote percentuali individuate dalla norma e quindi partecipa al raggiungimento dell’obiettivo generale di incentivare il ricorso alle procedure di evidenza pubblica. Gli obiettivi specifici dell’intervento dell’Autorità sono, invece, i seguenti:

• fornire indicazioni interpretative volte a chiarire l’ambito oggettivo, soggettivo e temporale di applicazione dell’articolo 177 del codice dei contratti pubblici, attesi i dubbi sollevati dagli stakeholder in merito all’individuazione delle concessioni assoggettate alla norma, dei contratti che ricadono nell’obbligo di esternalizzazione, delle modalità di calcolo della percentuale di affidamenti da esternalizzare e degli eventuali sforamenti;
• individuare le modalità dei controlli e fissare obblighi di comunicazione che agevolino le verifiche a carico dell’Autorità previste dall’articolo 177 e dall’articolo 213, comma 2, del codice;
• individuare modalità di recupero delle situazioni di squilibrio che siano concretamente attuabili dai concessionari e, in prima applicazione, consentano un graduale adattamento alle nuove disposizioni.

Ricordiamo, per ultimo, che il Consiglio di Stato con il parere 2 maggio 2018, n. 1152 (leggi articolo) aveva sospeso il proprio giudizio sulle linee guida in argomento ed veva richiesto chiarimenti cinque punti e precisamente:

• quello relativo al fatto che il codice non si applica alle concessioni né agli appalti aggiudicati nei settori speciali a un’impresa collegata con l’ente o gli enti aggiudicatori, per svolgere le attività descritte agli articoli da 115 a 121 e di cui all'allegato II con la precisazione che lo schema di Linee guida richiama debitamente tale esclusione, ma non chiarisce quale sia il regime giuridico dei contratti di appalto di lavori, servizi e forniture “relativi alle concessioni” che il concessionario debba appunto stipulare per la esecuzione di questa.
• quello relativo al periodo transitorio  per il quale le linee guida ANAC prevedono che l'adeguamento al regime previsto dal nuovo codice sia “effettuato man mano che i contratti in essere vengono a scadenza”. Ma, in tale maniera, la condizione giuridica dei contratti in corso aventi scadenza posteriore al biennio indicato non è però del tutto univoca, in quanto il primo periodo del paragrafo 3.1 dell’articolato sembrerebbe, invece, sottendere l’idea che l’art. 177, comma 2, del codice possa comportare anche uno scioglimento anticipato degli stessi contratti. “La Commissione - si legge nel parere - ritiene perciò opportuno che nelle Linee guida venga più specificamente inquadrato, in particolare, il tema nodale degli effetti della scadenza del termine di adeguamento appena detto sui contratti ancora in corso, al fine di dare indicazioni pienamente univoche alle varie categorie di soggetti interessati”.
• quello relativo alla necessità di chiarire qual è il momento da considerare per l'assolvimento dell'obbligo di assegnare la quota di appalti a terzi (indizione della gara, aggiudicazione, firma del contratto) e di conseguenza se allo stesso scopo rilevi l'importo della gara o quello del contratto firmato.
• quello per cui, per un più consapevole indirizzo dei concessionari, sembrerebbe auspicabile precisare se l’obbligo di dar vita a procedure di evidenza pubblica posto dall’art. 177 implichi per tali procedure, da parte di tutti i concessionari, l’integrale osservanza dei contenuti del codice, come se gli obbligati fossero sempre e a tutti gli effetti delle amministrazioni aggiudicatrici, o se invece l’obbligo in discorso debba ritenersi circoscritto, per quanto di ragione, entro i limiti di cui al comma 5 dell’art. 164 del codice, disposizione che - giova sottolineare - di per sé non contiene, neanche per relationem, specifiche indicazioni sulle procedure di evidenza da seguire;
• quello relativo all’esigenza di elementi conoscitivi addizionali intorno alla previsione del paragrafo 5.3 dello schema, il quale contempla l’obbligo dei concessionari di elaborare un programma annuale degli affidamenti, da trasmettere ai rispettivi concedenti.

A cura di arch. Paolo Oreto