Codice dei contratti: arrivano i commissari straordinari per l'edilizia scolastica

La Camera dei Deputati ha approvato ieri, con 305 voti favorevoli e 221 voti contrari, la fiducia posta dal Governo sull'approvazione, senza emendamenti, subemendamenti ed articoli aggiuntivi, dell'articolo unico del disegno di legge di conversione in legge, con modificazioni, del decreto-legge 8 aprile 2020, n. 22 recante "Misure urgenti sulla regolare conclusione e l'ordinato avvio dell'anno scolastico e sullo svolgimento degli esami di Stato" nel testo identico a quello approvato dal Senato.

Codice dei contratti: modifiche o deregolamentazione?

Il Decreto Legge n. 22/2020, nella versione precedente alla conversione in legge, avrebbe avuto l'unico scopo di regolamentare la conclusione dell'anno scolastico 2019/2020, vissuto in emergenza Covid-19 per 3 mesi su 9. Ma come spesso accade nel corso della conversione in legge di provvedimenti che dovrebbero avere caratteristiche omogenee, sono state inserite nuove norme che nulla hanno a che vedere con la conclusione dell'anno scolastico e che con estrema sorpresa riguardano il D.Lgs. n. 50/2016, c.d. Codice dei contratti.

Il Codice dei contratti tra deroghe e Decreto Semplificazioni

È utile ricordare che a dicembre 2019 avremmo dovuto assistere alla nascita del Regolamento unico previsto dal D.L. n. 32/2019 (c.d. Sblocca Cantieri), convertito con modificazioni dalla Legge n. 55/2019, e che arrivati a giugno 2020 circolano ancora notizie frammentate circa le intenzioni del Governo. Dopo essere saltate le tanto richieste semplificazioni al Codice dei contratti inizialmente previste nel Decreto Rilancio, eravamo in attesa di conoscere le volontà di Palazzo Chigi che dovrebbero (il condizionale è d'obbligo) essere contenute nel Decreto Semplificazioni di prossima (non è ancora chiaro quando) pubblicazione. Decreto Semplificazioni che dovrebbe fare da vero e proprio spartiacque in cui scopriremo se prevarrà la volontà di mantenere l'attuale apparato normativo con qualche modifica oppure la voglia di deregolamentazione di norme bollate da molti come una vera e propria palla al piede per i lavori pubblici.

Codice dei contratti: arrivano i commissari straordinari per l'edilizia scolastica

La risposta possiamo probabilmente leggerla nel testo della legge di conversione del citato D.L. n. 22/2020 in cui troviamo nuove importanti deroghe al Codice dei contratti. In particolare, all’articolo 7-ter, comma 1, introdotto dalla legge di conversione è previsto che fino al 31 dicembre 2020, ai Sindaci e ai Presidenti delle Province e delle Città metropolitane, al fine di garantire la rapida esecuzione di interventi di edilizia scolastica, è consentito di operare con i poteri dei commissari straordinari, previsti per interventi infrastrutturali ritenuti prioritari, secondo la disciplina dell'art. 4, commi 2 e 3, del D.L. n. 32/2019 (Sblocca Cantieri), prevedendo al comma 1 specifiche deroghe al Codice dei contratti pubblici.

Viene stabilita, inoltre, al comma 2, la condizione risolutiva del contratto, in caso sopravvenga documentazione interdittiva e si disciplinano al comma 3 i casi di occupazione di urgenza ed espropriazione. Per ultimo, al comma 4, sono previste ulteriori funzioni a carico dei medesimi sindaci e presidenti di province e città metropolitane.

Codice dei contratti: deregolamentazione per l'edilizia scolastica

In sostanza sembrerebbe che la volontà sia quella di seguire il modello Polcevera in modo diffuso per gli interventi di riqualificazione dell’edilizia scolastica in tutto il Paese. Con buona pace degli operatori del settore che avevano chiaramente lasciato intendere l'attesa di soluzioni stabili e non emergenziali su un problema che più va avanti, più degenera creando confusione tra tutti, compreso chi ha l'onere e il peso della decisione.

Dalle dichiarazioni del Premier Giuseppe Conte e da quelle del Ministro delle Infrastrutture Paola De Micheli non emergerebbe una volontà chiara ma solo dichiarazioni in ordine sparso che portano gli operatori a guardare la classica margherita spogliandola dai petali "Modifiche al Codice dei contratti SI, Modifiche al Codice dei contratti NO”, “Nuovo Regolamento SI, Nuovo Regolamento NO”, "Deregolamentazione SI, Deregolamentazione NO". Situazione che, chiaramente, non genera stabilità e tranquillità a tutti gli operatori del settore ed i possibili investitori.

Ovviamente la pazienza ha un limite e crediamo che tale situazione non potrà trascinarsi all’infinito.

Le nuove deroghe al Codice dei contratti

Nel dettaglio la deroga al Codice dei contratti interessa dettagliatamente:

• l’articolo 32, commi 8, 9, 11 e 12,
• l’articolo 33, comma 1,
• l’articolo 37,
• l’articolo 77,
• l’articolo 78,
• l’articolo 60,
• l’articolo 95, comma 3,

con buona pace di tutto ciò che era stato posto alla base del Codice dei contratti entrato in vigore nel 2016.

Art. 32 del Codice dei contratti

Entrando nel dettaglio ricordiamo che l’art. 32 del Codice dei contratti disciplina le fasi delle procedure di affidamento dei contratti pubblici, prevedendo al comma 8 la stipulazione del contratto entro i successivi sessanta giorni, salvo diverso termine previsto nel bando o nell'invito ad offrire, ovvero l'ipotesi di differimento espressamente concordata con l'aggiudicatario e disciplina altresì l'esecuzione d'urgenza prima della stipula, ammessa esclusivamente al ricorrere di determinate condizioni ivi espressamente previste. Il comma 9 stabilisce che il contratto non possa comunque essere stipulato prima di trentacinque giorni dall'invio dell'ultima delle comunicazioni del provvedimento di aggiudicazione (cd stand still sostanziale o termine dilatatorio). Si rammenta che il suddetto termine di stand still non trova applicazione con la conseguenza che, quindi, il contratto essere stipulato anteriormente in determinate ipotesi (comma 10, art. 32). Il comma 11 (cd. stand still processuale) prevede un effetto sospensivo automatico della stipula del contratto di venti giorni dalla proposizione del ricorso, con contestuale proposizione dell’istanza cautelare. Il comma 12 stabilisce che il contratto è sottoposto alla condizione sospensiva dell'esito positivo dell'eventuale approvazione e degli altri controlli previsti dalle norme proprie delle stazioni appaltanti.

In pratica con tale deroga si deroga contestualmente alla Direttiva 2007/66/CE del Parlamento Europeo e del Consiglio dell’11 dicembre 2007 che al considerando 4 enuncia il loro fine: “Fra le carenze constatate figura in particolare l’assenza di un termine che consenta un ricorso efficace tra la decisione d’aggiudicazione di un appalto e la stipula del relativo contratto. Ciò induce talvolta le amministrazioni aggiudicatrici e gli enti aggiudicatori desiderosi di rendere irreversibili le conseguenze di una decisione d’aggiudicazione contestata a procedere molto rapidamente alla firma del contratto. Per rimediare a questa carenza, che costituisce un serio ostacolo ad un’effettiva tutela giurisdizionale degli offerenti interessati, vale a dire coloro che non sono stati ancora definitivamente esclusi, è opportuno prevedere un termine sospensivo minimo, durante il quale la stipula del contratto in questione è sospesa, indipendentemente dal fatto che quest’ultima avvenga o meno al momento della firma del contratto”.

Potrebbe sembrare una semplificazione ma non lo è per il semplice fatto che la deroga allo stand still di cui al comma 9 fa risparmiare 35 giorni ma espone comuni e province a contenziosi diffusi con la conclusione che la deroga stessa non è idone ad ottenere procedimenti spediti, certi e consolidati.

Art. 33, comma 1 del Codice dei contratti

L’art. 33 del Codice dei contratti disciplina i controlli sugli atti delle procedure di affidamento. Il comma 1 assoggetta la proposta di aggiudicazione ad approvazione dell'organo competente, secondo l'ordinamento della stazione appaltante, entro i termini temporali previsti dall'ordinamento medesimo. In mancanza, il termine è di trenta giorni. Sono quindi disciplinate alcune ipotesi di interruzione del predetto termine.

Art. 37 del Codice dei contratti

L'art. 37 del Codice dei contratti detta disposizioni per le stazioni appaltanti qualificate, che possono procedere direttamente e autonomamente agli acquisti, disciplinando i casi per le stazioni appaltanti non in possesso della necessaria qualificazione e che procedono ricorrendo a una centrale di committenza ovvero mediante aggregazione con una o più stazioni appaltanti, aventi la necessaria qualifica. Si ricorda che l'art. 37, comma 4, che disciplina, inoltre, le modalità con cui i comuni non capoluogo di provincia devono provvedere agli acquisti di lavori, servizi e forniture è stato sospeso fino al 31 dicembre 2020 dall’art. 1, comma 1 lett. a) del D.L. 32/2019.

La deroga qui introdotta è funzionale per procedere direttamente ed autonomamente all’acquisizione di lavori, servizi e forniture di qualsiasi importo in assenza del possesso della qualificazione ivi prevista e del ricorso alle Centrali di committenza.

Art. 77 e 78 del Codice dei contratti

In estrema sintesi, l’articolo 77 del Codice dei contratti prevede - per i casi di aggiudicazione con il criterio dell'offerta economicamente più vantaggiosa - che la valutazione delle offerte dal punto di vista tecnico ed economico sia affidata ad una commissione giudicatrice, composta da esperti nello specifico settore cui afferisce l'oggetto del contratto. A tal fine, l’articolo 78 ha previsto la creazione presso l'ANAC di un Albo nazionale obbligatorio dei componenti delle commissioni giudicatrici, al fine di rafforzare regole di garanzia, trasparenza ed imparzialità.

In verità tale droga non sembra necesaria per il fatto stesso che l'ANAC, con Comunicato 15 luglio 2019, ha sospeso l'operatività dell'Albo dei commissari di gara previsto all'articolo 78, in quanto l'art. 1, comma 1, lett. c), del D.L. 32/2019 ha sospeso fino al 31 dicembre 2020 la previsione dell'art. 77, comma 3 sulla modalità di scelta dei commissari tra gli esperti iscritti all'Albo.

Art. 60 del Codice dei contratti

Con la deroga all’articolo 60 al Codice dei contratti viene fissata in dieci giorni dalla data di trasmissione del bando di gara il termine minimo per la ricezione delle offerte per tutte le procedure aperte, sotto le soglie di rilevanza comunitaria di cui all'art. 35 del codice.

Art. 95, comma 3 del Codice dei contratti

L'articolo 95 del Codice dei contratti, che disciplina i criteri di aggiudicazione dell'appalto, al comma 3 individua i casi in cui l’offerta economicamente più vantaggiosa (OEPV), individuata sulla base del miglior rapporto qualità/prezzo, debba essere prevista come criterio esclusivo di aggiudicazione (servizi di ristorazione scolastica, servizi di ingegneria e architettura e acquisizioni di forniture e servizi).

Con la deroga prevista si adotta il criterio di aggiudicazione con il prezzo più basso anche al di fuori delle ipotesi previste dalla norma.

Ulteriori deroghe a norme su altre norme relative ai lavori pubblici

Il comma 2 dell'articolo 7-ter della legge di conversione del decreto-legge n. 22/2020 prevede che i contratti stipulati ai sensi del comma 1 dello stesso articolo 7-ter sono sottoposti a condizione risolutiva ove sopravvenga documentazione interdittiva.

In base al comma 3 del più volte citato articolo 7-ter, per le occupazioni di urgenza e per le espropriazioni delle aree occorrenti per l'esecuzione degli interventi, i sindaci e presidenti delle province e delle città metropolitane provvedono, con proprio decreto, alla redazione dello stato di consistenza e del verbale di immissione in possesso dei suoli anche con la sola presenza di due rappresentanti della regione o degli enti territoriali interessati, prescindendo da ogni altro adempimento. Il decreto vale come atto impositivo del vincolo all'esproprio e dichiarativo della pubblica utilità.

Così come disposto al comma 4 dell’articolo 7-ter, i sindaci e i presidenti delle province e città metropolitane:

• vigilano sulla realizzazione dell'opera e sul rispetto della tempistica programmata;
• possono promuovere o partecipare agli accordi di programma e alle conferenze di servizi anche attraverso un proprio delegato;
• possono invitare alle conferenze di servizi tra le amministrazioni interessate, anche soggetti privati, qualora ne ravvisi la necessità;
• promuovono l'attivazione degli strumenti necessari per il reperimento delle risorse.

A cura di Redazione LavoriPubblici.it