Codice dei contratti e Concessionari, obbligo di gara pubblica per l'80% dei contratti

I soggetti pubblici e privati titolari di concessioni di lavori o di servizi pubblici (già esistenti o di nuova aggiudicazione) devono affidare una quota pari all’80% dei contratti di lavori, servizi e forniture relativi alle concessioni di importo superiore a 150.000 euro mediante procedura ad evidenza pubblica. Dal suddetto obbligo sono escluse unicamente le concessioni (già in essere o di nuova aggiudicazione) affidate con la formula della finanza di progetto o con procedura di gara ad evidenza pubblica.

È questo un obbligo previsto dall'art. 177, comma 1 del D.lgs. n. 50/2016 (c.d. Codice dei contratti), per il quale il Consiglio di Stato ne ha confermato l'immediata operatività con la Sentenza n. 3703 del 27 luglio 2017 che ha ribaltato una precedente sentenza di primo grado.

L'art. 177 (Affidamenti dei concessionari) del Codice prevede:

comma 1. Fatto salvo quanto previsto dall'articolo 7, i soggetti pubblici o privati, titolari di concessioni di lavori, di servizi pubblici o di forniture già in essere alla data di entrata in vigore del presente codice, non affidate con la formula della finanza di progetto, ovvero con procedure di gara ad evidenza pubblica secondo il diritto dell'Unione europea, sono obbligati ad affidare, una quota pari all'ottanta per cento dei contratti di lavori, servizi e forniture relativi alle concessioni di importo di importo pari o superiore a 150.000 euro e relativi alle concessioni mediante procedura ad evidenza pubblica, introducendo clausole sociali e per la stabilità del personale impiegato e per la salvaguardia delle professionalità. La restante parte può essere realizzata da società in house di cui all'articolo 5 per i soggetti pubblici, ovvero da società direttamente o indirettamente controllate o collegate per i soggetti privati, ovvero tramite operatori individuati mediante procedura ad evidenza pubblica, anche di tipo semplificato.
comma 2. Le concessioni di cui al comma 1 già in essere si adeguano alle predette disposizioni entro ventiquattro mesi dalla data di entrata in vigore del presente codice.
comma 3. La verifica del rispetto del limite di cui al comma 1, pari all'ottanta per cento, da parte dei soggetti preposti e dell'ANAC, viene effettuata annualmente, secondo le modalità indicate dall'ANAC stessa in apposite linee guida, da adottare entro novanta giorni dalla data di entrata in vigore del presente codice. Eventuali situazioni di squilibrio rispetto al limite indicato devono essere riequilibrate entro l'anno successivo. Nel caso di reiterate situazioni di squilibrio per due anni consecutivi il concedente applica una penale in misura pari al 10 per cento dell'importo complessivo dei lavori, servizi o forniture che avrebbero dovuto essere affidati con procedura ad evidenza pubblica.

Secondo i giudici di primo grado il termine di 24 mesi sarebbe un termine iniziale, nel senso che l’obbligo diventerebbe operativo solo dopo ventiquattro mesi dall’entrata in vigore del codice. I giudici di Palazzo Spada hanno ritenuto che la sentenza del TAR oltre a non tenere conto del dato letterale (che individua nei ventiquattro mesi un termine massimo non superabile), porterebbe anche ad un differimento irragionevole (e non predeterminabile sotto il profilo temporale) del nuovo assetto pro-concorrenziale. La formulazione letterale della norma conduce univocamente alla conclusione secondo cui l’obbligo di evidenza pubblica è immediatamente operativo e il termine di ventiquattro mesi è soltanto un termine finale “entro” (e non a partire da) il quale deve essere raggiunta l’aliquota minima dell’80% di contratti affidati mediante gara. La conseguenza è che, mano a mano che i precedenti contratti vengono a scadenza, i nuovi contratti devono, sin da subito, essere affidati mediante gara.

Dunque, l’obbligo di indire la gara è immediato per tutti i nuovi affidamenti (senza distinzione sotto questo profilo tra vecchi e nuovi concessionari) e la finestra temporale di ventiquattro mesi riservata ai vecchi concessionari riguarda non l’obbligo di gara in quanto tale (immediatamente operativo), ma il rispetto del tetto dell’80%. Il che significa che per i vecchi concessionari la verifica del rispetto del predetto limite dell’80% avverrà solo a partire dal 19 aprile 2018, secondo le modalità indicate dal comma 3 dello stesso articolo 177, che affida la verifica all’ANAC, secondo le modalità indicate dalla stessa in apposite Linee guida, prevedendo la periodicità annuale della verifica. Un conto quindi è l’obbligo di rispettare il tetto dell’80% (non esigibile prima dei ventiquattro mesi per i vecchi concessionari), un conto è l’obbligo di affidare con gara i singoli contratti (immediatamente operativo anche per i vecchi concessionari).

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A cura di Redazione LavoriPubblici.it