Codice dei contratti: il potere dell'ANAC dopo lo Sblocca Cantieri

Tra i principali effetti dell'entrata in vigore del Decreto-Legge n. 32/2019 (c.d. Sblocca cantieri), convertito con modificazioni dalla Legge n. 55/2019, oltre alla sospensione al 31 dicembre 2020 di alcune delle disposizioni che hanno costituito la colonna portante della riforma del 2016, vi è senza dubbio la previsione di un nuovo Regolamento unico dei contratti pubblici che sostituisse i provvedimenti attuativi precedentemente disseminati tra linee guida ANAC (vincolanti e non vincolanti) e decreti ministeriali (approvati, in corso di approvazione e in bozza).

1. Il nuovo Regolamento del Codice dei contratti
2. La richiesta di parere dell'ANAC
3. La risposta del Consiglio di Stato
4. Le linee guida dell’ANAC pre Sblocca Cantieri
5. Le linee guida dell’ANAC post Sblocca Cantieri
6. La disciplina transitoria
7. I poteri dell'ANAC immutati
8. Le conclusioni del Consiglio di Stato

Il nuovo Regolamento del Codice dei contratti

In particolare, lo Sblocca Cantieri ha previsto un regolamento recante disposizioni nelle seguenti materie:

• Nomina, ruolo e compiti del responsabile del procedimento
• Progettazione di lavori, servizi e forniture e verifica del progetto
• Sistema di qualificazione e requisiti degli esecutori di lavori e dei contraenti generali
• Procedure di affidamento e realizzazione dei contratti di lavori, servizi e forniture di importo inferiore alle soglie comunitarie
• Direzione dei lavori e dell'esecuzione
• Esecuzione dei contratti di lavori, servizi e forniture, contabilità, sospensioni e penali
• Collaudo e verifica di conformità
• Affidamento dei servizi attinenti all'architettura e all'ingegneria e relativi requisiti degli operatori economici
• Lavori riguardanti i beni culturali

La richiesta di parere dell'ANAC

Con nota 14 novembre 2019, n. 0091029, il Presidente dell’Autorità Nazionale anticorruzione (ANAC) ha sottoposto al parere del Consiglio di Stato lo schema di Linee Guida recanti “Indicazioni in materia di affidamenti di servizi sociali” a cui la Sezione Consultiva per gli Atti Normativi ha risposto con Parere 27 dicembre 2019, n. 3235 che ha fatto il punto sul potere di regolazione vincolante dell’ANAC post Sblocca Cantieri.

La risposta del Consiglio di Stato

Rispondendo alla richiesta di parere dell'ANAC, il Consiglio di Stato ha fornito maggiori chiarimenti in merito alle funzioni attribuite all’ANAC dal Codice dei contratti e cosa accade alle stesse dopo l'entrata in vigore dello Sblocca Cantieri.

Le linee guida dell’ANAC pre Sblocca Cantieri

L'originario progetto includeva nel complesso novero di funzioni attribuite all’ANAC la “adozione di atti di indirizzo quali linee guida, bandi-tipo, contratti-tipo ed altri strumenti di regolamentazione flessibile, anche dotati di efficacia vincolante”, mantenendo ferma “l'impugnabilità di tutte le decisioni e gli atti assunti dall'ANAC innanzi ai competenti organi di giustizia amministrativa”. Lo stesso Consiglio di Stato con parere n. 855 del 1 aprile 2016 aveva distinto 3 specie di linee guida:

• linee guida adottate con decreto del Ministro delle infrastrutture e trasporti, su proposta dell’ANAC, previo parere delle competenti Commissioni parlamentari;
• linee guida adottate con delibera dell’ANAC a carattere vincolante erga omnes;
• linee guida adottate dall’ANAC a carattere non vincolante, alle quali dovrebbe assegnarsi un valore di indirizzo a fini di orientamento dei comportamenti di stazioni appaltanti ed operatori economici.

In riferimento alle Linee guida ANAC, il Consiglio di Stato ha ammesso l'esistenza di due tesi:

• la prima per la quale il tenore letterale dell’articolo 213, comma 2, del Codice dei contratti non avrebbe consentito di riconoscere alle linee guida alcun valore vincolante, se non nelle ipotesi espressamente previste dalla legge;
• la seconda che, valorizzando l’opportunità di una valutazione casistica, affermavano l’intrinseca efficacia obbligatoria degli atti che avessero trovato espressione in precetti attuativi o integrativi della fonte primaria.

Le linee guida dell’ANAC post Sblocca Cantieri

Con la pubblicazione del Decreto Sblocca Cantieri è stato previsto un nuovo comma 27-octies all’articolo 216 del D.Lgs. 50/2016 mediante il quale la categoria delle linee guida vincolanti appare significativamente ridimensionata dalla adozione di un regolamento unico a cui sarà affidata la disciplina delle seguenti materie:

• nomina, ruolo e compiti del responsabile del procedimento;
• progettazione di lavori, servizi e forniture, e verifica del progetto;
• sistema di qualificazione e requisiti degli esecutori di lavori e dei contraenti generali;
• procedure di affidamento e realizzazione dei contratti di lavori, servizi e forniture di importo inferiore alle soglie comunitarie;
• direzione dei lavori e dell’esecuzione;
• esecuzione dei contratti di lavori, servizi e forniture, contabilità, sospensioni e penali;
• collaudo e verifica di conformità;
• affidamento dei servizi attinenti all’architettura e all’ingegneria e relativi requisiti degli operatori economici;
• lavori riguardanti i beni culturali.

Con l'adozione del nuovo Regolamento (la cui definizione appare comunque non brevissima), dunque, prevederà la perdita di efficacia delle linee guida di cui all’articolo 213, comma 2, del Codice dei contratti che riguardano le materie suindicate o comunque recanti una disciplina incompatibile con le disposizioni del regolamento unico.

La disciplina transitoria

Fino alla data di entrata in vigore del Regolamento del Codice dei contratti, il Consiglio di Stato ha previsto la transitoria conservazione degli effetti delle linee guida e dei decreti adottati in attuazione delle previgenti disposizioni di cui agli articoli:

• 24, comma 2 (requisiti dei progettisti);
• 31, comma 5 (compiti del RUP);
• 36, comma 7 (procedure sottosoglia);
• 89, comma 11 (elenco categorie SIOS);
• 111, commi 1 e 2 (verifica di conformità e di collaudo);
• 146, comma 4 (requisiti di qualificazione dei direttori tecnici e degli esecutori dei lavori e modalità di verifica ai fini dell'attestazione);
• articolo 147, commi 1 e 2, e articolo 150, comma 2 (qualificazione, progettazione e collaudo nel settore beni culturali).

I poteri dell'ANAC immutati

Il nuovo comma 27-octies non investe, tuttavia, la totalità delle norme del Codice dei contratti pubblici il cui contenuto precettivo può essere attuato o integrato dall’ANAC con linee guida vincolanti. Non muta infatti la formulazione dell’articolo 80, comma 13, secondo cui è rimessa all’ANAC la precisazione dei mezzi di prova e delle specifiche carenze nell’esecuzione di un precedente contratto di appalto strumentali alla dimostrazione dei gravi illeciti professionali di cui al comma 5, lettera c), del medesimo articolo 80. Parimenti, risultano inalterati i poteri dell’Autorità con riguardo sia alle procedure di affidamento in caso di fallimento dell’esecutore o di risoluzione del contratto (articolo 110, comma 6, del d.lgs. 50/2016), sia al monitoraggio dell’Amministrazione aggiudicatrice sull’attività dell’operatore economico nei contratti di partenariato pubblico privato (articolo 181, comma 4, del d.lgs. 50/2016).

Le conclusioni del Consiglio di Stato

In definitiva, il Consiglio di Stato ha concluso che con l'entrata in vigore dello Sblocca Cantieri, il potere dell'ANAC di adottare linee guida vincolanti sia limitato alle residue ipotesi in cui le norme del codice dei contratti pubblici espressamente rinviino all’apporto attuativo o integrativo dell’Autorità. Resta la facoltà dell’ANAC di suggerire soluzioni interpretative o prassi applicative attraverso gli strumenti di regolazione flessibile non muniti di efficacia obbligatoria.

Coerentemente, l’intervento delle linee guida non vincolanti (e il corrispondente potere in materia di appalti e concessioni) deve ammettersi con riferimento alle disposizioni che disciplinano le procedure di affidamento dei contratti pubblici di lavori, servizi e forniture (ivi comprese le concessioni) o l’esecuzione degli stessi. Va escluso, invece, che, al di fuori del perimetro ora indicato, l’ANAC abbia il potere di adottare linee guida, seppur di tipo non vincolante.

Le conclusioni del Consiglio di Stato riguardano esclusivamente i poteri dell’ANAC riferibili al settore dei contratti pubblici, mentre nulla è possibile affermare in merito ad altri poteri, anche regolamentari, attribuiti all’ANAC in differenti materie (trasparenza, anticorruzione, ecc.).

Tutto ciò premesso, la Sezione Consultiva per gli Atti Normativi ha reputato necessario e opportuno restituire all’Autorità richiedente la bozza di Linee guida al fine di:

• verificare la compatibilità delle linee guida con le disposizioni del predetto regolamento unico, in considerazione del fatto che alcuni istituti trattati nelle linee guida saranno oggetto di disciplina da parte del predetto regolamento; regolamento quest’ultimo che dovrebbe essere adottato entro centottanta giorni dall’entrata in vigore del già citato articolo 216, comma 27 octies, Codice. L’ANAC, a tal fine, potrà prendere in considerazione il testo pubblicato sulla gazzetta ufficiale anche se non ancora entrato in vigore;
• rivedere le linee guida con riferimento alle norme e agli istituti disciplinati dal Codice del Terzo settore che non possono rientrare nel campo di operatività delle linee guida non vincolanti.

In allegato il parere del Consiglio di Stato con la risposta al quesito inerente le Linee guida in materia di affidamenti di servizi sociali.

A cura di Redazione LavoriPubblici.it