Codice dei contratti: l'art. 80 (Motivi di esclusione) per la Corte Europea viola il principio di proporzionalità

Gli articoli 57 e 71, paragrafo 6 della direttiva 2014/24/UE ostano ad una normativa nazionale, quale quella di cui all’articolo 80, comma 5 del D.Lgs. n. 50/2016 (c.d. Codice dei contratti), di prevedere l’esclusione dell’operatore economico offerente nel caso di accertamento, in fase di gara, di una causa di esclusione relativa a un subappaltatore facente parte della terna indicata in sede di offerta, in luogo di imporre all’offerente la sostituzione del subappaltatore designato?

La risposta della Corte di giustizia europea sull'art. 80 del Codice dei contratti

Il Tar Lazio, successivamente all’ordinanza 29 maggio 2010, n. 6010 aveva inviato l’11 giugno 2018 alla Commissione europea la domanda di pronuncia pregiudiziale relativa ad un procedimento con parte ricorrente Tim SpA e parti resistenti: Consip SpA e Ministero dell’Economia e delle Finanze e la Commissione di Giustizia Europea successivamente alle precisazioni dell’Avvocato generale della stessa Corte ha pronunciato la sentenza 30 gennaio 2020 nella causa C-395/18 in cui, nella sostanza ha espresso un parere negativo sull’articolo 80 del Codice dei contratti per il fatto che “una normativa nazionale che preveda una siffatta esclusione automatica dell’operatore economico che ha presentato l’offerta viola il principio di proporzionalità, imponendo alle amministrazioni aggiudicatrici di procedere automaticamente a tale esclusione a causa della violazione commessa da un subappaltatore”.

L'Ordinanza del Tar Lazio 29 maggio 2018, n. 6010

Nel 2016, la Consip aveva indetto una gara a procedura aperta e nel corso della procedura di selezione, uno dei tre eventuali subappaltatori indicati da Tim non era in regola con le norme che disciplinano l’accesso al lavoro dei disabili. Consip aveva, quindi, disposto l’esclusione dalla procedura della concorrente Tim, in applicazione dell’articolo 80 del codice dei contratti pubblici di cui al d.lgs. n. 50 del 2016.

Tim aveva proposto un ricorso innanzi al TAR Lazio, chiedendo l’annullamento del provvedimento di esclusione per il suo carattere ingiusto e sproporzionato nonché contrario alla direttiva 2014/24 in materia di appalti pubblici, che, a giudizio della Tim, non consentirebbe una siffatta sanzione all’operatore economico concorrente alla gara in caso di riscontro di un motivo di esclusione a carico del subappaltatore, tanto più quando tale operatore, come nel caso di specie, possa comunque avvalersi, per l’esecuzione della commessa, di altri subappaltatori, anch’essi designati in sede di gara.

Il Tar Lazio, successivamente all’ordinanza 29 maggio 2010, n. 6010 aveva inviato l’11 giugno 2018 alla Commissione europea la domanda di pronuncia pregiudiziale.

Le precisazioni dell’Avvocato generale della Corte di Giustizia europea

A seguito della richiesta di pronuncia del Tar Lazio inviata alla Corte di Giustizia Europea l’11 giugno 2018, l’11 luglio 2019 l’avvocato generale della Corte Europea precisava che nel considerando 101 della direttiva 2014/24 era precisato che “Le amministrazioni aggiudicatrici dovrebbero continuare ad avere la possibilità di escludere operatori economici che si sono dimostrati inaffidabili, per esempio a causa di violazioni di obblighi ambientali o sociali (…).

La Sentenza della Corte di Giustizia Europea 30 gennaio 2020

È arrivata ieri al sentenza della Corte di Giustizia Europea nella causa C-395/18 in cui è precisato che “L’articolo 57, paragrafo 4, lettera a), della direttiva 2014/24/UE del Parlamento europeo e del Consiglio, del 26 febbraio 2014, sugli appalti pubblici e che abroga la direttiva 2004/18/CE, non osta ad una normativa nazionale, in virtù della quale l’amministrazione aggiudicatrice abbia la facoltà, o addirittura l’obbligo, di escludere l’operatore economico che ha presentato l’offerta dalla partecipazione alla procedura di aggiudicazione dell’appalto qualora nei confronti di uno dei subappaltatori menzionati nell’offerta di detto operatore venga constatato il motivo di esclusione previsto dalla disposizione sopra citata. Per contro, tale disposizione, letta in combinato disposto con l’articolo 57, paragrafo 6, della medesima direttiva, nonché il principio di proporzionalità, ostano ad una normativa nazionale che stabilisca il carattere automatico di tale esclusione”. Esclusione possibile, quindi, a condizione che la stessa non sia automatica ed abbia un reguisito di proporzionalità per il fatto stesso che la normativa nazionale italiana prevede in modo generale e astratto l’esclusione automatica dell’operatore economico qualora nei confronti di uno dei subappaltatori indicati nell’offerta di tale operatore venga constatata una violazione degli obblighi in materia di diritto ambientale, sociale e del lavoro, indipendentemente dalle circostanze in cui si è verificata tale violazione, e stabilisce dunque una presunzione assoluta secondo cui l’operatore economico deve essere escluso per qualsiasi violazione imputabile ad uno dei suoi subappaltatori, senza lasciare all’amministrazione aggiudicatrice la facoltà di valutare, caso per caso, le particolari circostanze del caso di specie, e all’operatore economico quella di dimostrare la propria affidabilità malgrado la constatazione di detta violazione.

In particolare, la normativa italiana  non permette all’amministrazione aggiudicatrice di tenere conto, ai fini della valutazione della situazione, di una serie di fattori pertinenti, come i mezzi di cui l’operatore economico che ha presentato l’offerta disponeva per verificare l’esistenza di una violazione in capo ai subappaltatori, o la presenza di un’indicazione, nella sua offerta, della propria capacità di eseguire l’appalto senza avvalersi necessariamente del subappaltatore in questione.

Gli articoli 80 e 105 del Codice dei contratti

L’articolo 80, comma 5, lettera i), del Codice dei contratti pubblici enuncia quanto segue: «Le stazioni appaltanti escludono dalla partecipazione alla procedura d’appalto un operatore economico in una delle seguenti situazioni, anche riferita a un suo subappaltatore nei casi di cui all’articolo 105, comma 6, qualora: (…) i) l’operatore economico non presenti la certificazione di cui all’articolo 17 della legge (…) n. 68, ovvero non autocertifichi la sussistenza del medesimo requisito (…)».

L’articolo 105, commi 6 e 12, del codice dei contratti pubblici è così formulato: «6. È obbligatoria l’indicazione della terna di subappaltatori, qualora gli appalti di lavori, servizi o forniture siano di importo pari o superiore alle soglie di cui all’articolo 35 e per i quali non sia necessaria una particolare specializzazione. In tal caso il bando o avviso con cui si indice la gara prevedono tale obbligo. Nel bando o nell’avviso la stazione appaltante può prevedere ulteriori casi in cui è obbligatoria l’indicazione della terna anche sotto le soglie di cui all’articolo 35. (…) 12. L’affidatario deve provvedere a sostituire i subappaltatori relativamente ai quali apposita
verifica abbia dimostrato la sussistenza dei motivi di esclusione di cui all’articolo 80».

Tale normativa italiana che prevede una siffatta esclusione automatica dell’operatore economico che ha presentato l’offerta viola il principio di proporzionalità, imponendo alle amministrazioni aggiudicatrici di procedere automaticamente a tale esclusione a causa della violazione commessa da un subappaltatore, ed eccedendo così il margine di discrezionalità di cui dispongono gli Stati membri, a norma dell’articolo 57, paragrafo 7, della direttiva 2014/24, in ordine alla precisazione delle condizioni di applicazione del motivo di esclusione previsto dall’articolo 57, paragrafo 4, lettera a), di detta direttiva nel rispetto del diritto dell’Unione. Una normativa siffatta priva altresì l’operatore economico della possibilità di dimostrare, conformemente all’articolo 57, paragrafo 6, della direttiva 2014/24, la propria affidabilità malgrado l’esistenza di una violazione compiuta da uno dei suoi subappaltatori.

Concludendo, un’esclusione automatica dell’operatore economico che ha presentato l’offerta, prevista dalla normativa italiana, privando, da un lato, tale operatore della possibilità di fornire elementi circostanziati in merito alla situazione e, dall’altro, l’amministrazione aggiudicatrice della possibilità di disporre di un margine di discrezionalità al riguardo, non può essere considerata compatibile con l’articolo 57, paragrafi 4 e 6, della direttiva 2014/24 e con il principio di proporzionalità. Nasce, quindi, la necessità di apportare le necessarie modifiche agli articoli 80 e 105 del Codice dei contratti.

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A cura di arch. Paolo Oreto