Codice processo amministrativo, in caso di ricorso valido spetta al giudice la decisione sul contratto

Nell'ipotesi che il giudice accerti la fondatezza di un ricorso, il contratto stipulato dalla stazione appaltante e l'impresa nel frattempo vincitrice e aggiudicataria dell'appalto non può essere automaticamente dichiarato inefficace. Secondo quanto previsto dal nuovo codice del processo amministrativo, dopo l'annullamento dell'aggiudicazione definitiva, per dichiarare inefficace il contratto il giudice deve tenere conto degli interessi delle parti, dell'effettiva possibilità per il ricorrente di conseguire l'aggiudicazione alla luce dei vizi riscontrati, dello stato di esecuzione del contratto e della possibilità di subentrare nel contratto, nei casi in cui il vizio dell'aggiudicazione non comporti l'obbligo di rinnovare la gara e la domanda di subentrare sia stata proposta.

Questo, in sintesi, il contenuto della sentenza n. 2817 con la quale il Consiglio di Stato ha accolto lo scorso 12 maggio un ricorso presentato contro una precedente sentenza di primo grado che aveva rigettato il ricorso presentato per la rinnovazione della di una procedura aperta per l'affidamento del servizio di manutenzione, conduzione e gestione degli impianti elettrici, perché afflitta da vizi inerenti alla violazione del diritto comunitario, dei principi di trasparenza, pubblicità e par condicio, del codice degli appalti pubblici, del disciplinare di gara, nonché all'eccesso di potere sotto svariati profili ed all'illegittimità derivata. La società ricorrente era stata classificata al sesto posto.

Tralasciando la motivazione che spinto i giudici del Consiglio di Stato ad accogliere il ricorso ribaltando la sentenza del TAR, assume rilievo degno di nota la parte relativa agli effetti della sentenza sul contratto che nelle more del processo era stato stipulato dalla stazione appaltante e la società vincitrice e aggiudicatrice dell'appalto.

In particolare, il Consiglio di Stato, alla luce del nuovo Codice del processo amministrativo, ha ritenuto che spetti al giudice valutare le circostanze specifiche e verificare se sussistano le condizioni per annullare il contratto posto in essere con l'impresa vincitrice dell'appalto.

L'art. 121 del C.P.A. definisce i casi in cui il contratto possa essere dichiarato inefficace in caso di gravi violazioni e recita:

1. il giudice che annulla l'aggiudicazione definitiva dichiara l'inefficacia del contratto nei seguenti casi, precisando in funzione delle deduzioni delle parti e della valutazione della gravità della condotta della stazione appaltante e della situazione di fatto, se la declaratoria di inefficacia è limitata alle prestazioni ancora da eseguire alla data della pubblicazione del dispositivo o opera in via retroattiva:
   • se l'aggiudicazione definitiva è avvenuta senza previa pubblicazione del bando o avviso con cui si indice una gara nella Gazzetta Ufficiale dell'Unione europea o nella Gazzetta Ufficiale della Repubblica italiana, quando tale pubblicazione è prescritta dal decreto legislativo 12 aprile 2006, n. 163;
   • se l'aggiudicazione definitiva è avvenuta con procedura negoziata senza bando o con affidamento in economia fuori dai casi consentiti e questo abbia determinato l'omissione della pubblicità del bando o avviso con cui si indice una gara nella Gazzetta Ufficiale dell'Unione europea o nella Gazzetta Ufficiale della Repubblica italiana, quando tale pubblicazione è prescritta dal decreto legislativo 12 aprile 2006, n. 163;
   • se il contratto è stato stipulato senza rispettare il termine dilatorio stabilito dall'articolo 11, comma 10, del decreto legislativo 12 aprile 2006, n. 163, qualora tale violazione abbia privato il ricorrente della possibilità di avvalersi di mezzi di ricorso prima della stipulazione del contratto e sempre che tale violazione, aggiungendosi a vizi propri dell'aggiudicazione definitiva, abbia influito sulle possibilità del ricorrente di ottenere l'affidamento;
   • se il contratto è stato stipulato senza rispettare la sospensione obbligatoria del termine per la stipulazione derivante dalla proposizione del ricorso giurisdizionale avverso l'aggiudicazione definitiva, ai sensi dell'articolo 11, comma 10-ter, del decreto legislativo 12 aprile 2006, n. 163, qualora tale violazione, aggiungendosi a vizi propri dell'aggiudicazione definitiva, abbia influito sulle possibilità del ricorrente di ottenere l'affidamento.
   
   
2. Il contratto resta efficace, anche in presenza delle violazioni di cui al comma 1 qualora venga accertato che il rispetto di esigenze imperative connesse ad un interesse generale imponga che i suoi effetti siano mantenuti. Tra le esigenze imperative rientrano, fra l'altro, quelle imprescindibili di carattere tecnico o di altro tipo, tali da rendere evidente che i residui obblighi contrattuali possono essere rispettati solo dall'esecutore attuale. Gli interessi economici possono essere presi in considerazione come esigenze imperative solo in circostanze eccezionali in cui l'inefficacia del contratto conduce a conseguenze sproporzionate, avuto anche riguardo all'eventuale mancata proposizione della domanda di subentro nel contratto nei casi in cui il vizio dell'aggiudicazione non comporta l'obbligo di rinnovare la gara. Non costituiscono esigenze imperative gli interessi economici legati direttamente al contratto, che comprendono fra l'altro i costi derivanti dal ritardo nell'esecuzione del contratto stesso, dalla necessità di indire una nuova procedura di aggiudicazione, dal cambio dell'operatore economico e dagli obblighi di legge risultanti dalla dichiarazione di inefficacia.
3. A cura della segreteria, le sentenze che provvedono in applicazione del comma 2 sono trasmesse alla Presidenza del Consiglio dei Ministri - Dipartimento per le politiche comunitarie.
4. Nei casi in cui, nonostante le violazioni, il contratto sia considerato efficace o l'inefficacia sia temporalmente limitata si applicano le sanzioni alternative di cui all'articolo 123.
5. La inefficacia del contratto prevista dal comma 1, lettere a) e b), non trova applicazione quando la stazione appaltante abbia posto in essere la seguente procedura:
   • abbia con atto motivato anteriore all'avvio della procedura di affidamento dichiarato di ritenere che la procedura senza previa pubblicazione del bando o avviso con cui si indice una gara nella Gazzetta Ufficiale dell'Unione europea ovvero nella Gazzetta Ufficiale della Repubblica italiana sia consentita dal decreto legislativo 12 aprile 2006, n. 163;
   • abbia pubblicato, rispettivamente per i contratti di rilevanza comunitaria e per quelli sotto soglia, nella Gazzetta Ufficiale dell'Unione europea ovvero nella Gazzetta Ufficiale della Repubblica italiana un avviso volontario per la trasparenza preventiva ai sensi dell'articolo 79-bis del decreto legislativo 12 aprile 2006, n. 163, in cui manifesta l'intenzione di concludere il contratto;
   • il contratto non sia stato concluso prima dello scadere di un termine di almeno dieci giorni decorrenti dal giorno successivo alla data di pubblicazione dell'avviso di cui alla lettera b).

Il successivo art. 122 definisce che in tutti quei casi non previsti dall'art. 121: il giudice che annulla l'aggiudicazione definitiva stabilisce se dichiarare inefficace il contratto, fissandone la decorrenza, tenendo conto, in particolare, degli interessi delle parti, dell'effettiva possibilità per il ricorrente di conseguire l'aggiudicazione alla luce dei vizi riscontrati, dello stato di esecuzione del contratto e della possibilità di subentrare nel contratto, nei casi in cui il vizio dell'aggiudicazione non comporti l'obbligo di rinnovare la gara e la domanda di subentrare sia stata proposta.

Ciò premesso, il CdS ha osservato che:

• la ricorrente si è classificata sesta nella graduatoria della gara in questione;
• sia il ricorso in primo grado che l'appello sono stati proposti in ragione dell'esclusivo interesse strumentale di poter ottenere, tramite l'annullamento degli atti impugnati, l'indizione di una nuova gara a cui poter partecipare vittoriosamente;
• nell'atto introduttivo del giudizio e nel successivo atto di motivi aggiunti non viene avanzata alcuna contestuale istanza di risarcimento danni, né tale richiesta è stata successivamente proposta in qualsiasi forma;
• a seguito dell'aggiudicazione dell'appalto e della stipula del relativo contratto, non è stata richiesta alcuna declaratoria di inefficacia del contratto stesso (e tanto meno, attesa la posizione della ricorrente, il subentro in quest'ultimo);
• ad oggi l'interesse pubblico volge oggettivamente verso il mantenimento del contratto stipulato con l'aggiudicataria, atteso il suo stato di avanzata esecuzione.

Nel caso di specie non soccorre nessuno dei parametri cui l'art. 122 C.P.A. subordina la pronuncia di inefficacia del contratto, condizione necessaria perché la stazione appaltante possa procedere alla rinnovazione della gara. L'appellante, classificatasi sesta, non ha effettiva possibilità di conseguire in via diretta l'aggiudicazione alla luce dei vizi riconosciuti, di natura esclusivamente strumentale, e tanto meno, la possibilità di subentrare nel contratto. Inoltre, essendo il contratto in stato d'avanzata esecuzione, non è possibile la stessa rinnovazione della gara.

In definitiva, il CdS, pur accogliendo il ricorso, ha disposto che non vi siano ragioni per pronunciare l'inefficacia del contratto, ancorché lo stesso annullamento non recherebbe alcuna utilità all'appellante, non potendo avere alcun contenuto conformativo idoneo a soddisfare l'interesse della stessa.