Consiglio di Stato: Requisiti e contenuti della clausola di estensione del contratto

Sono consentite modifiche al disciplinare del bando di gara, mentre quest'ultima è ancora in corso? Argomento spinoso che divide l'opinione pubblica. Anche in questo caso viene in aiuto il Consiglio di Stato con la Sentenza 28 settembre 2020, n. 5705 che si è pronunciato su una importante questione relativa ad un bando gara pubblicato dall'azienda socio sanitaria Territoriale Grande Ospedale Metropolitano Niguarda per l'affidamento di importanti forniture mediche per l'assistenza domiciliare. 

Il fatto

Nove lotti (tra cui il sesto lotto suddiviso in tre sub-lotti) compongono il bando di gara che è finito sui tavoli del Consiglio di Stato. Una delle società che ha presentato offerta, ha chiesto l'annullamento del bando di gara, sostenendo l'impossibilità a presentare un'offerta, sia sotto il profilo della convenienza economica, sia per cause tecniche, viste le clausole escludenti. In ogni caso, la società che ha fatto ricorso aveva presentato una sua offerta. Il Tar aveva annullato il ricorso anche per la presentazione della domanda della società, "dando prova - scriveva il Tar di Milano - di essere nella condizione di presentare un’offerta congrua e remunerativa, smentendo implicitamente le contestazioni mosse alla legge di gara".

Il primo ricorso

La società che aveva ricevuto la sentenza, l'ha impugnata in appello, sostenendo che era ininfluente la sua partecipazione al bando di gara visto che "l’offerta presentata, in presenza di clausole escludenti, come quelle oggetto di impugnazione, confermerebbe la sussistenza dell’interesse". 

I chiarimenti

L'Asst Niguarda avrebbe apportato, tramite chiarimenti, importanti modifiche al disciplinare di gara, "senza permettere ai concorrenti di poterli adeguatamente esaminare", dice la società che ha presentato ricorso. Tra i fatti presi in considerazione, le opzioni di rinnovo, estensione e proroga tecnica che avrebbero prolungato il termine del contratto senza però determinare un adeguamento del prezzo oltre a delle caratteristiche dei macchinari non disponibili nelle apparecchiature richieste. Quindi, scrive la società, "sarebbe stato impossibile superare la soglia di sbarramento". 

Le clausole escludenti e la presentazione al bando di gara: si può fare lo stesso il ricorso?

Nei bandi di gara esistono clausole immediatamente escludenti. Si tratta di clausole impositive, ai fini della partecipazione, di oneri manifestamente incomprensibili o del tutto sproporzionati per eccesso rispetto ai contenuti della procedura concorsuale; regole che rendano la partecipazione incongruamente difficoltosa o addirittura impossibile; disposizioni abnormi o irragionevoli che rendano impossibile il calcolo di convenienza tecnica ed economica ai fini della partecipazione alla gara, ovvero prevedano abbreviazioni irragionevoli dei termini per la presentazione dell'offerta; condizioni negoziali che rendano il rapporto contrattuale, eccessivamente oneroso e obiettivamente non conveniente; clausole impositive di obblighi contra ius; bandi contenenti gravi carenze nell'indicazione di dati essenziali per la formulazione dell'offerta ovvero che presentino formule matematiche del tutto errate; atti di gara del tutto mancanti della prescritta indicazione nel bando di gara dei costi della sicurezza "non soggetti a ribasso". 

Nel caso preso in esame, dice il Consiglio di Stato, "non è dunque condivisibile l’assunto del giudice di primo grado secondo cui l’aver partecipato alla gara preclude la proposizione del ricorso, potendo al più essere la dimostrazione – in punto di fatto e non di diritto – che non era materialmente preclusa la presentazione di una offerta seria". Tra l'altro la società che ha proposto ricorso è arrivata seconda in due lotti del bando di gara. Insomma, e questo è un passaggio importante del Consiglio di Stato, "l’aver presentato la domanda di partecipazione alla gara non è ex se preclusivo della proposizione del gravame, costituendo una sorta di acquiescenza alle regole che presiedono la procedura, ma è la prova, in punto di fatto, che era ben possibile presentare una offerta remunerativa".

L'equilibrio tra offerta e margine di guadagno

In ogni bando di gara, chi presenta l'offerta deve operare un proprio calcolo di adeguatezza, considerando che chi realizza un bando detterà regole che mirano a raggiungere il prezzo più conveniente sfruttando il regime di competitività tra i concorrenti che si muovono nel libero mercato. Il valore dimostrato dall’operatore economico all’atto della presentazione di una offerta in sede di gara pubblica è proprio quello di saper trovare il perfetto punto di equilibrio tra una offerta che sia altamente competitiva per la stazione appaltante e che, nel contempo, consenta un margine di guadagno.

Possibile la proroga del contratto con la clausola estensiva

Chi vince un bando di gara e quindi si aggiudica un appalto, di solito non è mai restio ad un prolungamento del contratto. Ma, di fatto, ne fanno le spese gli altri operatori economici che magari, in un'alternanza naturale di libero mercato, avrebbero la possibilità di vedersi affidata una gara. Scrive il Consiglio di Stato: "Una clausola estensiva può essere ammessa, se soddisfa i requisiti, in primis di determinatezza, prescritti per i soggetti e l’oggetto della procedura cui essa accede. Infatti, l’appalto oggetto di estensione, in questa prospettiva, non viene sottratto al confronto concorrenziale, a valle, ma costituisce l’oggetto, a monte, del confronto tra le imprese partecipanti alla gara, poiché queste nel prendere parte ad una gara, che preveda la clausola di estensione, sanno ed accettano (…) che potrebbe essere loro richiesto di approntare beni, servizi o lavori ulteriori, rispetto a quelli espressamente richiesti dalla lex specialis, purché determinati o determinabili a priori, al momento dell’offerta, secondo requisiti né irragionevoli né arbitrari, tanto sul piano soggettivo - per caratteristiche e numero delle amministrazioni eventualmente richiedenti - che su quello oggettivo - per natura, tipologia e quantità dei beni o delle prestazioni aggiuntive eventualmente richieste entro un limite massimo.

I chiarimenti a bando di gara in corso

Sono sempre ammissibili, si legge nella sentenza del Consiglio di Stato, "purché non modifichino la disciplina dettata per lo svolgimento della gara, cristallizzata nella lex specialis, avendo i medesimi una mera funzione di illustrazione delle regole già formate e predisposte dalla disciplina di gara, senza alcuna incidenza in termini di modificazione o integrazione delle condizioni della procedura selettiva". I chiarimenti, infatti, possono essere utili all'amministrazione per spiegare le volontà di quello specifico bando di gara, spiegando meglio le previsioni della lex specialis. Non sono ammissibili "quando, mediante l'attività interpretativa, si giunga ad attribuire a una disposizione del bando un significato e una portata diversa o maggiore rispetto a quella che risulta dal testo, in quanto in tema di gare d'appalto le uniche fonti della procedura sono costituite dal bando di gara, dal capitolato e dal disciplinare, unitamente agli eventuali allegati". Seguendo questi princìpi, i chiarimenti di chi pubblica un bando di gara, "non possono né modificarlo né integrarlo".

A cura di Redazione LavoriPubblici.it