Consorzi stabili e cumulo alla rinfusa: le novità nel correttivo al Codice

Tra le novità previste dal Correttivo al Codice Appalti (d.Lgs. n. 209/2024) c’è la riscrittura dell’art. 67 del d.Lgs. n. 36/2023 relativo alla qualificazione dei "Consorzi non necessari".

Qualificazione consorzio e cumulo alla rinfusa: cosa prevede il Correttivo

In un interessante nuovo approfondimento della giustizia amministrativa a firma del Consigliere Giovanni Grasso, si evidenzia come la modifica recepisca le osservazioni e i suggerimenti formulati dal Consiglio di Stato con il parere della commissione speciale del 2 dicembre 2024, n. 1463, sul meccanismo di qualificazione proprio dei consorzi non necessari, ed in particolare dei consorzi stabili, da sempre caratterizzato da una valorizzazione “abusata” del criterio cumulativo (c.d. "cumulo alla rinfusa").

In particolare, a restare aperta era la questione della possibilità di designazione per l’esecuzione di una consorziata non qualificata, che adesso sembra andare nel senso della necessaria qualificazione delle consorziate designate per l’esecuzione.

La modifica è contenuta nell’art. 27 del Correttivo, rubricato “Modifiche all’articolo 67 del decreto legislativo 31 marzo 2023, n. 36”, il quale dispone che:

1. All’articolo 67 del decreto legislativo 31 marzo 2023, n. 36, sono apportate le seguenti modificazioni: a) il comma 1 è sostituito dal seguente:

«1. I requisiti di capacità tecnica e finanziaria per l’ammissione alle procedure di affidamento dei soggetti di cui agli articoli 65, comma 2, lettere b) , c) e d) , e 66, comma 1, lettera g) , sono disciplinati dall’allegato II.12, fermo restando che per i consorzi di cui all’articolo 65, comma 2, lettera d) : a) per gli appalti di servizi e forniture, sono computati cumulativamente in capo al consorzio ancorché posseduti dalle singole imprese consorziate; b) per gli appalti di lavori che il consorzio esegua esclusivamente con la propria struttura, senza designare le imprese esecutrici, i requisiti posseduti in proprio sono computati cumulativamente con quelli posseduti dalle imprese consorziate; c) per gli appalti di lavori che il consorzio esegua tramite le consorziate indicate in sede di gara, i requisiti sono posseduti e comprovati da queste ultime in proprio, ovvero mediante avvalimento ai sensi dell’articolo 104.»; b) il comma 2 è abrogato; c) al comma 3, primo periodo, le parole: «di cui agli articoli 65, comma 2, lettera d) » sono sostituite dalle seguenti: «di cui agli articoli 65, comma 2, lettere b) , c) e d) » e le parole: «dal consorziato esecutore» sono sostituite dalle seguenti: «dalla consorziata esecutrice»; d) al comma 4: 1) al primo periodo, le parole: «tramite i consorziati indicati» sono sostituite dalle seguenti: «tramite le consorziate indicate»; 2) al secondo periodo, le parole: «ai propri consorziati» sono sostituite dalle seguenti: «alle proprie consorziate»; 3) il terzo periodo è sostituito dai seguenti: «I consorzi di cui agli articoli 65, comma 2, lettere b) , c) e d) e 66, comma 1, lettera g) , indicano in sede di offerta per quali consorziate il consorzio concorre. Quando la consorziata designata è, a sua volta, un consorzio di cui all’articolo 65, comma 2, lettere b) e c) , è tenuto anch’esso a indicare, in sede di offerta, le consorziate per le quali concorre.»; 4) al quarto periodo, le parole: «del consorziato designato» sono sostituite dalle seguenti: «delle consorziate designate»; e) il comma 5 è sostituito dal seguente: «5. I consorzi di cooperative e i consorzi tra imprese artigiane possono partecipare alla procedura di gara, fermo restando il disposto degli articoli 94 e 95 e del comma 3 del presente articolo, utilizzando requisiti propri e, nel novero di questi, facendo valere i mezzi d’opera, le attrezzature e l’organico medio nella disponibilità delle consorziate che li costituiscono.».

Cumulo alla rinfusa: le indicazioni sulla consorziata designata

Secondo quanto affermato nell’approfondimento, il nuovo articolo 67 rende chiaro quel che già doveva desumersi, ovvero che:

• a) il criterio del cumulo alla rinfusa opera (autorizzando la qualificazione del consorzio stabile anche solo sulla base dei requisiti posseduti dalle imprese consorziate) sia per i contratti aventi ad oggetto lavori che per i contratti aventi ad oggetto forniture e servizi;
• b) quando il consorzio intenda eseguire le prestazioni con la propria struttura, il criterio del cumulo ne garantisce automaticamente la qualificazione (poiché i requisiti eventualmente posseduti in proprio si sommano a quelli posseduti dalle imprese consorziate);
• c) che, invece, allorché intenda designare una consorziata per l’esecuzione, questa deve essere qualificata secondo i principi ordinari, ossia, anche mediante ricorso al comune avvalimento:
  • c1) a carico dello stesso consorzio, ma solo per i requisiti maturati da quest’ultimo in proprio e senza automatismi, cioè sempre in base ad un apposito contratto;
  • c2) a carico di altre imprese consorziate, ma solo ai sensi e nelle forme di cui all’articolo 104;
  • c3) a carico di altri operatori economici, secondo la disciplina comune.

La soluzione vale sia per gli appalti di lavori per gli appalti di servizi e di forniture.

La disciplina transitoria

Resta aperta la questione sulla disciplina transitoria prevista dall’art. 70 del Correttivo, che ha introdotto l’art. 225-bis il cui comma 3 dispone che:

“3. Le disposizioni dell’articolo 67, nel testo vigente alla data di cui all’articolo 229, comma 2, continuano ad applicarsi ai procedimenti in corso. A tal fine, per procedimenti in corso si intendono le procedure e i contratti per i quali bandi o avvisi con cui si indice la procedura di scelta del contraente siano stati pubblicati prima della data di entrata in vigore della presente disposizione ovvero, in caso di contratti senza pubblicazione di bandi o avvisi, le procedure e i contratti in relazione ai quali, alla data di entrata in vigore della presente disposizione, siano già stati inviati gli avvisi a presentare offerte”.

L’ipotesi formulata nell’approfondimento è che la disposizione integri un insieme vuoto e che gli unici affidamenti destinati a restare fermi (anche quando a favore di consorziate non adeguatamente qualificate) saranno quelli correlati a rapporti esauriti, per i quali non sia stata proposta rituale impugnazione.