Decreto Rilancio e CuraItalia: l'anticipazione del prezzo fino al 30%

La normativa emergenziale interviene sull’istituto dell’anticipazione del prezzo negli appalti pubblici.

Il recente decreto Rilancio che, come finalità si pone di riconoscere una buona iniezione di liquidità alle imprese di costruzione provate dalla crisi economica già prima dell’emergenza Covid-19, prevedeva, nelle prime versioni, di accendere un faro sul pagamento “anticipato” dei SAL negli appalti pubblici, ossia di disciplinare l’ipotesi per cui i pagamenti dei SAL potessero essere effettuati in deroga alle condizioni contrattuali (al pari di quanto previsto dall’art. 103, comma 2 ter, della legge Cura Italia per gli appalti privati). E ciò al fine di rendere possibile alle committenti il pagamento dei lavori effettuati sino alle sospensioni in modo svincolato dalle condizioni indicate in capitolato.

Decreto Rilancio: niente pagamento anticipato dei SAL negli appalti pubblici

Tale previsione non risulta essere stata inserita nel D.L. 19 maggio 2020, n. 34 (c.d. Decreto Rilancio) ma il provvedimento contiene comunque una novità: l’anticipazione del prezzo disciplinata dal codice dei contratti pubblici possibile fino al 30% in determinati casi.

Decreto Rilancio: si all'anticipazione del prezzo

L’istituto dell’anticipazione del prezzo trova la sua fonte nel codice dei contratti pubblici che, all’art. 35, comma 18, prevede la possibilità per l’appaltatore di ottenere a determinate condizioni l'anticipazione del prezzo pari al 20% calcolato sul valore del contratto di appalto da corrispondersi da parte della committente entro quindici giorni dall'effettivo inizio della prestazione.

Il legislatore d’urgenza è intervenuto sull’istituto prima con il decreto Cura Italia, d.l. 17 marzo 2020, n. 18, convertito con modificazioni in legge 24 aprile 2020, n. 27, poi con il c.d decreto Rilancio.

Entrambi gli interventi normativi sembrano però presentare alcune criticità.

Le criticità del Decreto Rilancio e del Decreto CuraItalia

L’art. 207, comma 1, del decreto Rilancio, ha introdotto la previsione per cui dalla data di pubblicazione del provvedimento e fino al 30 giugno 2021 – in determinati casi - l’importo da anticipare all’appaltatore può essere elevato al 30% calcolato sul valore del contratto di appalto, tenendo conto delle risorse disponibili della stazione appaltante.

Le condizioni per l'anticipazione del prezzo

La disposizione non si applica in modo incondizionato, il legislatore ha infatti avuto modo di precisare, al comma 1, che è possibile richiedere l’anticipazione nella misura del 30% in relazione alle procedure disciplinate dal codice dei contratti pubblici, d.lgs. 50/2016, quando:

• bandi o avvisi di gara risultano pubblicati alla data di entrata in vigore del decreto Rilancio;
• nell’ipotesi di contratti senza pubblicazione di bandi o avvisi, gli inviti a presentare le offerte o i preventivi sono stati già inviati e i relativi termini non sono ancora scaduti;
• “in ogni caso” le procedure sono state avviate a decorrere dalla data di entrata in vigore del decreto e fino alla data del 30 giugno 2021.

Innanzitutto, per come formulato il comma 1, sembra che il legislatore abbia limitato l’applicazione della norma e quindi la possibilità di ottenere l’anticipazione fino al 30% alle sole procedure che soggiacciono all’applicazione del codice del 2016 lasciando fuori quelle procedure disciplinate dalla normativa previgente, per le quali non sembrerebbe possibile ottenere l’anticipazione del prezzo in questione.

Il fatto che la norma non si debba applicare (anche) ai contratti disciplinati dalla normativa previgente rappresenta con ogni evidenza una criticità di non poco conto dato il numero elevato nel nostro Paese di appalti che ancora seguono le norme del codice del 2006 oltre che in evidente contrasto con le finalità dello stesso decreto Rilancio teso a riconoscere liquidità alle imprese (del resto, l’art. 207 è rubricato “disposizioni urgenti per la liquidità delle imprese appaltatrici”).

Anticipazione anche per le gare di cui al D.Lgs. n. 163/2006?

Il comma 2 della disposizione in esame potrebbe però offrire un valido spunto laddove si volesse estendere la possibilità di ottenere l’anticipazione del prezzo sino al 30% anche agli appalti regolati dalla normativa previgente.

La norma infatti prosegue prevedendo che la committente, fuori dai casi di cui al comma 1, possa riconoscere l’anticipazione fino al 30% del prezzo, comunque nei limiti delle risorse annuali stanziate per ogni singolo intervento a disposizione della stazione appaltante, anche nel caso in cui l’appaltatore abbia già usufruito dell’anticipazione contrattualmente prevista o nel caso in cui abbia già dato inizio alla prestazione senza aver usufruito dell’anticipazione.

Quest’ultima disposizione la quale, a differenza del comma 1 che sembra riferirsi alla sola procedura di gara, si riferisce evidentemente alla fase esecutiva dei contratti pubblici, visto il riferimento all’anticipazione del prezzo “già usufruita dall’appaltatore” – il che, a mente dell’art. 35, comma 18, del codice, si verifica a esecuzione iniziata - presenta un elemento di sicuro interesse per estendere l’anticipazione del prezzo fino al 30% a ogni contratto di appalto, anche a quelli antecedenti all’entrata in vigore del codice del 2016 ove l'appaltatore – fosse anche per la mancata previsione dell'istituto all'epoca della stipula - non abbia ricevuto tale importo.

Tale interpretazione sarebbe del resto coerente con la finalità perseguita dal legislatore di riconoscere liquidità alle imprese appaltatrici.

Modalità e garanzie per l'anticipazione del prezzo

Le modalità e le garanzie sono le stesse previste dall’art. 35, comma 18, del codice giacché l’art. 207, comma 2, si chiude affermando che “ai fini del riconoscimento dell’eventuale anticipazione, si applicano le disposizioni di cui al secondo, terzo, quarto e quinto periodo dell’art. 35, comma 18”.

Sembrano dunque restare esclusi gli ultimi due periodi della norma codicistica allorquando afferma che “il beneficiario decade dall'anticipazione, con obbligo di restituzione, se l'esecuzione della prestazione non procede, per ritardi a lui imputabili, secondo i tempi contrattuali. Sulle somme restituite sono dovuti gli interessi legali con decorrenza dalla data di erogazione della anticipazione”.

Decreto Rilancio e anticipazione del prezzo: criticità da risolvere in sede di conversione in legge

Trattandosi di decretazione d‘urgenza, le criticità esaminate potrebbero essere risolte in sede di conversione in legge, al fine di rendere più chiara la volontà del legislatore.

Da ultimo, è necessario fare una riflessione sulla modifica apportata all’istituto in esame da parte dell’art. 91, comma 2, del decreto Cura Italia che ha consentito l’anticipazione del prezzo “anche nel caso di consegna in via d’urgenza, ai sensi dell’art. 32, comma 8, del presente codice” ossia nelle ipotesi di eventi oggettivamente imprevedibili, per ovviare a situazioni di pericolo per persone, animali o cose, ovvero per l’igiene e la salute pubblica, ovvero per il patrimonio storico, artistico, culturale ovvero nei casi in cui la mancata esecuzione immediata della prestazione dedotta nella gara determinerebbe un grave danno all'interesse pubblico che è destinata a soddisfare, ivi compresa la perdita di finanziamenti comunitari.

Sebbene la finalità perseguita dal legislatore anche in tal caso sia condivisibile e apprezzabile, l’estensione dell’anticipazione del prezzo ai casi di consegna in via d’urgenza sembra essere stata disposta non tenendo conto della disciplina dell’istituto di cui all’art. 35, comma 18, del codice, che subordina l’anticipazione del prezzo alla sottoscrizione del contratto.

L’anticipazione del prezzo, infatti, viene calcolata sul valore del contratto (art. 35, comma 18, codice: “sul valore del contratto di appalto viene calcolato l'importo dell'anticipazione del prezzo”) e si decade dal beneficio, con obbligo di restituzione, qualora l’esecuzione non avvenga secondo la tempistica indicata in contratto.

Dunque, laddove il versamento dell’anticipazione non sia seguita dalla regolare stipula del contratto, alla richiesta di restituzione dell’anticipazione si potrebbe opporre l’inesistenza del contratto giacché l’obbligo di restituzione presuppone che “l’esecuzione della prestazione non procede, per ritardi imputabili (all’appaltatore), secondo i tempi contrattuali”.

A cura di Avv. Rosamaria Berloco