Decreto Semplificazioni e Codice dei contratti: l'ANAC sulla corretta applicazione delle modifiche normative

Decreto semplificazioni (oggi legge numero 120 del 2020), dubbi e perplessità sulla corretta applicazione della normativa. E' l'Anac, l'autorità nazionale anticorruzione, a chiarire i dubbi con la risposta del 26 ottobre 2020.

I dubbi

Viene chiesto all'Anac di esprimersi in particolare sull'articolo 2 della legge numero 120 del 2020. Si legge che le stazioni appaltanti, per l'affidamento di lavori, servizi e forniture dei servizi di ingegneria e architettura "operano in deroga ad ogni disposizione di legge diversa da quella penale". Si parla di ragioni di estrema urgenza derivanti dagli effetti negativi della crisi causata dalla pandemia da Covid-19 o dal periodo di sospensione delle attività determinato dalle misure di contenimento adottate per fronteggiare la crisi. L’applicazione della disposizione è, inoltre, estesa anche all’edilizia “giudiziaria”, nonché "agli interventi per la messa a norma o in sicurezza degli edifici pubblici destinati ad attività istituzionali". Ma la norma pone dubbi interpretativi.

Le richieste ad Anac

L'Anac dunque deve stabilire se la previsione per cui le stazioni appaltanti "operano in deroga ad ogni disposizione di legge … fatto salvo il rispetto… dei vincoli inderogabili derivanti dall’appartenenza all’Unione europea…" abbia natura obbligatoria, nel senso di costituire un vincolo per le stazioni appaltanti a disapplicare la disciplina di diritto interno che non trovi diretto riscontro nella normativa sovranazionale; nella ritenuta ipotesi della natura vincolante della disposizione, si chiede in quale parte la disciplina del Codice dei contratti pubblici possa ritenersi di natura inderogabile, avuto riguardo alla circostanza che le disposizioni dello stesso sono espressione di principi il cui rispetto, nelle procedure di affidamento, avviene "con le modalità indicate dal presente codice", così lasciando intendere che le disposizioni del decreto legislativo numero 50 del 2016 non sono altro che le modalità di applicazione dei medesimi principi fatti salvi dalla disposizione in commento, che li pone come inderogabili; se, nell’ipotesi in cui si ritenga obbligatoria, in tutto o in parte, la disapplicazione della normativa interna che non trovi riscontro in quella dell’Unione europea, saranno aggiornati, e con quali tempi, gli schemi di disciplinare di gara, predisposti dall'Anac per le diverse tipologie di affidamento, di grande ausilio per le stazioni appaltanti, anche con riferimento alle disposizioni del decreto legislativo numero 42 del 2004.

Il decreto legislativo semplificazioni (oggi legge numero 120 del 2020). I commi 2, 3 e 4

Si tratta di importanti novità in materia di contratti pubblici. Una legge, la numero 120 del 2020, che intende incentivare gli investimenti pubblici nel settore delle infrastrutture e dei servizi pubblici, nonché a fronteggiare le ricadute economiche negative a seguito delle misure di contenimento e dell’emergenza sanitaria globale del Covid-19. Tra le norme di maggior e impatto, oltre agli affidamento "sotto-soglia", l'articolo 2 della legge, che parla di affidamenti sopra soglia e specifica (comma 2) "che salvo quanto previsto dal successivo comma 3, le stazioni appaltanti procedono all’affidamento di lavori, servizi e forniture nonché dei servizi di ingegneria e architettura, inclusa l’attività di progettazione, di importo pari o superiore alle soglie di cui all’articolo 35 del codice dei contratti pubblici (decreto legislativo numero 50 del 2016), mediante la procedura aperta, ristretta o, previa motivazione sulla sussistenza dei presupposti previsti dalla legge, della procedura competitiva con negoziazione o il dialogo competitivo. Al comma 3 si prevede che per l’affidamento dei contratti pubblici di importo pari o superiore alle soglie comunitarie "la procedura negoziata per i settori ordinari e per i settori speciali può essere utilizzata - previa pubblicazione dell'avviso di indizione della gara o di altro atto equivalente, nel rispetto di un criterio di rotazione - nella misura strettamente necessaria quando, per ragioni di estrema urgenza derivanti dagli effetti negativi della crisi causata dalla pandemia Covid-19 o dal periodo di sospensione delle attività determinato dalle misure di contenimento adottate per fronteggiare la crisi, i termini, anche abbreviati, previsti dalle procedure ordinarie non possono essere rispettati. Al comma 4 si dispone che nei casi di cui al comma 3 e nei settori ivi indicati, le stazioni appaltanti, per l’affidamento e per l’esecuzione dei contratti pubblici, operano in deroga ad ogni disposizione di legge diversa da quella penale, fatto salvo il rispetto delle disposizioni del codice delle leggi antimafia e delle misure di prevenzione.

I problemi interpretativi

La questione è molto complessa. E per le stazioni appaltanti non è semplice districarsi tra le varie normative. Soprattutto anche a causa dei vincoli delle direttive europee in materia di contratti pubblici che impongono vincoli e che non agevolano uno svolgimento sempre chiaro e lineare delle gare. Le direttive, infatti, accanto a disposizioni obbligatorie, contengono previsioni la cui attuazione, negli ordinamenti nazionali, è rimessa alla discrezionalità dei singoli Stati membri e che tuttavia per la loro rilevanza nella definizione del corretto iter procedurale non possono non ritenersi parimenti inderogabili. Per questo, spiega l'Anac, il diritto nazionale ha previsto una disciplina particolare che non trova riscontro nella direttiva. Ma questo comporta il rischio di poter potrebbe generare comportamenti disomogenei da parte delle stazioni appaltanti e occasioni di contenzioso. Il comma 3 della legge 120 del 2020 specifica quantomeno il tipo di procedura da utilizzare. E nel comma 4 della stessa le, le stazioni appaltanti dovranno applicare le direttive a partire dalla scelta della procedura che, in assenza di motivate ragioni in concreto, non potrà essere sempre la procedura negoziata senza bando".

La scelta della procedura

Quello che si ricava alla luce di una interpretazione sistematica delle disposizioni del comma 4 è che per quanto attiene alla fase della scelta della procedura, non si verte, in effetti, in un regime di deroga. Ma è una cosa che non è immediatamente intuibile dalla lettura della disposizione che dà l’idea di voler andare invece nella direzione opposta. "Alle difficoltà discendenti dalla immediata applicazione delle sole direttive - spiega l'Anac - potrebbe ovviarsi con una attenta redazione dei documenti di gara che consenta di includere espressamene nella lex specialis il contenuto di tutte quelle disposizioni derogate che dovessero, invece, ritenersi necessarie alla migliore speditezza del procedimento di aggiudicazione e della esecuzione del contratto. È evidente che in tal caso si sarebbe di fronte non ad una semplificazione, ma ad ulteriore incremento degli oneri per le stazioni appaltanti sin dalla fase della redazione della documentazione di gara". Per questo l'Anac ha evidenziato "la propria netta contrarietà alla norma" e ne ha proposto "l’eliminazione dal testo" del decreto. Tuttavia, nel passaggio dal decreto semplificazioni alla legge numero 120 del 2020, la disposizione – per i profili di criticità in esame – è rimasta immutata. Pertanto, come ipotizzato dall’Autorità, gli operatori del settore si troveranno ad operare in quadro normativo di riferimento particolarmente complesso e di difficile applicazione.

Deroga obbligatoria?

La lettura della norma, per l'Anac, consente di effettuare le seguenti considerazioni: in primo luogo, la deroga contenuta nel comma 4 dell’articolo 2 della legge numero 120 del 2020 riferita ai casi di cui al comma 3 (ossia ragioni di estrema urgenza derivanti dall’emergenza sanitaria in corso), riguarda gli appalti relativi alle opere pubbliche indicate; per gli affidamenti dei contratti di lavori, servizi, forniture nonché per le attività di progettazione ed esecuzione dei contratti relativi alle opere pubbliche indicate, ritenute evidentemente “strategiche” per la ripresa nazionale, le stazioni appaltanti “operano in deroga ad ogni disposizione di legge diversa da quella penale”; la disposizione contempla uno spazio derogatorio riferito sia alla fase dell’affidamento sia a quella dell’esecuzione del contratto; si prevedono, tuttavia, alcuni limiti alla deroga prevista, posto che la norma richiede alle stazioni appaltanti il rispetto: delle disposizioni del codice delle leggi antimafia e delle misure di prevenzione (decreto legislativo numero 159 del 2011); dei vincoli inderogabili derivanti dall’appartenenza all’Unione europea; dei principi di cui agli articoli 30, 34 e 42 del decreto legislativo numero 50 del 2016 (si tratta dei principi per l'aggiudicazione e l'esecuzione di appalti e concessioni (Art. 30), dei criteri di sostenibilità energetica e ambientale (art. 34), di conflitto di interesse (art. 42)); delle disposizioni in materia di subappalto. La norma stabilisce inoltre che la deroga si applica per “quanto non espressamente regolato dal presente articolo”. "Espressione - dice l'Anac - che appare riferibile a tutti i commi e a tutte le previsioni dell'articolo in esame". Il rinvio in tal modo operato alle “altre” disposizioni dello stesso articolo2, "consente di ritenere che per gli interventi previsti dall’articolo 2, comma 4, della legge numero 120 del 2020, le stazioni appaltanti “possono” ricorrere, ai fini dell’affidamento, sia alle procedure “ordinarie” di cui al comma 2 dell’articolo 4, sia alla procedura negoziata senza bando di cui al comma 3, nei casi di estrema urgenza ivi indicati, sia infine al regime di deroga contemplato nel citato comma 4 nei termini sopra illustrati".

Il parere dell'Anac

Alla luce di quanto sopra si ritiene, quindi che le disposizioni dell’articolo 2, comma 4 della legge numero 120 del 2020, scrive l'Anac, debbano essere lette in combinato disposto con le previsioni dei commi 2 e 3 della stessa norma, consentendo quindi alle stazioni appaltanti, per l’affidamento degli appalti nei settori ivi indicati, di procedere alternativamente: ai sensi del comma 2, mediante le procedure ordinarie ivi indicate; ai sensi del comma 3, con procedura negoziata ex articolo 63 del Codice, nella misura strettamente necessaria, per ragioni di estrema urgenza derivanti dagli effetti negativi dell’emergenza sanitaria in corso; ai sensi del comma 4, per ragioni di urgenza ex comma 3 e nei settori ivi indicati, in regime deroga". In ogni caso, dice l'Anac, "l’ampia deroga contemplata nell’articolo 2, comma 4, della legge 120/2020 non abbia natura obbligatoria per le stazioni appaltanti ma che le stesse, per l’affidamento degli appalti relativi alle opere pubbliche ivi indicate, possano procedere alternativamente secondo le previsioni sopra citate". Ma vista la complessità del testo, specifica l'Anac, "le stazioni appaltanti possono ovviare – in caso di ricorso al regime di deroga di cui al comma 4 dell’articolo 2 in esame – richiamando nella lex specialis l’applicazione delle disposizioni del Codice ritenute necessarie per la corretta e celere conduzione dell’appalto". Intanto l'Anac ha predisposto un documento di consultazione, recante lo schema di un disciplinare tipo per lo svolgimento di procedure aperte da aggiudicarsi secondo il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa sulla base del miglior rapporto qualità prezzo, per l’affidamento di contratti di servizi e forniture mediante il ricorso a piattaforme informatiche. In conclusione, l’ampia deroga contemplata nell’articolo 2, comma 4, della legge n. 120/2020, "non ha natura obbligatoria per le stazioni appaltanti per l’affidamento degli appalti nei settori ivi indicati, ma che le stesse, per tali finalità, possano alternativamente ricorrere alle procedure di aggiudicazione previste nella stessa disposizione, ai commi 2, 3 e 4".

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A cura di Redazione LavoriPubblici.it