Decreto Semplificazioni e Codice dei contratti: le modifiche dalla A alla Z

Decreto Semplificazioni: nonostante sia trascorsa una settimana dall’approvazione da parte del Consiglio dei Ministri del c.d. Decreto Semplificazioni, ancora non si vede all’orizzonte il testo definitivo del provvedimento che, ricordiamo, è uscito con la formula “salvo intese” che dimostra le difficoltà delle due anime di Governo (M5S e PD) a trovare un punto di incontro.

Decreto Semplificazioni: modifiche a tempo per il Codice dei contratti

Tra le disposizioni presenti nel Decreto Semplificazioni spiccano quelle relative al Codice dei contratti e al Testo Unico Edilizia, presenti nel Titolo I recante “Semplificazioni in materia di contratti pubblici ed edilizia”. In riferimento al D.Lgs. n. 50/2016, il Capo I recante "Semplificazioni in materia di contratti pubblici" riporta diverse modifiche in 9 articoli, molte delle quali a tempo.

Nel dettaglio:

• l’articolo 1 rubricato “Procedure per l’incentivazione degli investimenti pubblici durante il periodo emergenziale in relazione all’aggiudicazione dei contratti pubblici sotto soglia” contenente modifiche non definitive ma soltanto a tempo del Codice dei contratti e cioè valide qualora la determina a contrarre o altro atto di avvio del procedimento equivalente venga adottato entro il 31 luglio 2021;
• l’articolo 2 rubricato “Procedure per l’incentivazione degli investimenti pubblici in relazione all’aggiudicazione dei contratti pubblici sopra soglia” contenente alcune modifiche non definitive ma soltanto a tempo del Codice dei contratti e cioè valide qualora la determina a contrarre o altro atto di avvio del procedimento equivalente sia adottato entro il 31 luglio 2021;
• l’articolo 3 rubricato “Verifiche antimafia e protocolli di legalità” contenente alcune modifiche non definitive ma soltanto a tempo e cioè valide sino al 31 luglio 2021;
• l’articolo 4 rubricato “Conclusione dei contratti pubblici e ricorsi giurisdizionali” rubricato “Conclusione dei contratti pubblici e ricorsi giurisdizionali” contenente alcune modifiche definitive al Codice dei contratti e nel dettaglio modifiche all’articolo 32, comma 8 ma, anche, modifiche definitive all’articolo 120 del codice del processo amministrativo;
• l’articolo 5 rubricato “Sospensione dell’esecuzione dell’opera pubblica” contenente modifiche non definitive ma soltanto a tempo del Codice dei contratti e cioè sino al 31 luglio 2021;
• l’articolo 6 rubricato “Collegio consultivo tecnico” contenente modifiche non definitive ma soltanto a tempo del Codice dei contratti e cioè sino al 31 luglio 2021;
• l’articolo 7 rubricato “Fondo per la prosecuzione delle opere pubbliche” contenente l’istituzione, appunto, nello stato di previsione del Ministero delle infrastrutture e dei trasporti un fondo denominato Fondo per la prosecuzione delle opere pubbliche attraverso cui sono corrisposte alla stazione appaltante le somme necessarie per la regolare e tempestiva realizzazione delle opere pubbliche;
• l’articolo 8 rubricato “Altre disposizioni urgenti in materia di contratti pubblici” contenente al comma 5 contenente alcune modifiche definitive al Codice dei contratti e nel dettaglio modifiche:
  • all’articolo 38 rubricato “Qualificazione delle stazioni appaltanti e centrali di committenza”
  • all’articolo 80 rubricato “Motivi di esclusione”
  • all’articolo 83 rubricato “Criteri di selezione e soccorso istruttorio”
  • all’articolo 105 rubricato “Subappalto”
  • all’articolo 183 rubricato “Finanza di progetto”

ma, anche modifiche a tempo al decreto-legge 18 aprile 2019, n. 32 (cosiddetto “Sbloccacantieri” convertito dalla legge 14 giugno 2019, n. 55 e nel dettaglio modifiche alle scandenze temporali previste ai commi 1, 2 e 3, l’integrale sostituzione del comma 7 e l’abrogazione del comma 18 dell'articolo 1;

• l’articolo 9 rubricato “Misure in materia di Commissari straordinari”  contenente alcune modifiche definitive all’articolo 4 del decreto-legge n. 32/2019, convertito, con modificazioni, dalla legge n. 55/2019.

Non si tratta, quindi, di modifiche strutturali al Codice dei contratti ma di modifiche a tempo e di dettaglio, il tutto per superare le difficoltà dovute a punti di vista diametralmente opposti delle due anime dell’attuale Governo su molti dei contenuti del D.Lgs. n. 50/2016 e sulle possibili modifiche.

Decreto Semplificazioni e Codice dei contratti: le modifiche dalla A alla Z

Di seguito un dettagliato approfondimento su tutte le modifiche dalla A alla Z apportate sia in via provvisoria che definitiva al Codice dei contratti.

Aggiudicazione gare – Accelerazione (art. 8, co. 2 e 3)

I commi 2 e 3 dell’articolo 8 recano disposizioni per accelerare l’aggiudicazione delle gare, prevedendo che, per le procedure per le quali sia scaduto entro il 22 febbraio 2020 il termine per la presentazione delle offerte, le stazioni appaltanti, devono provvedere all’adozione dell’eventuale provvedimento di aggiudicazione, ovvero all’esecuzione degli Accordi-quadro, entro la data del 31 dicembre 2020 ed entro lo stesso periodo stipulare contratti derivanti da accordi quadro efficaci.

Antimafia - Verifiche e protocolli di legalità (art. 3, co. 2 e 5)

Fino al 31 luglio 2021, per le verifiche antimafia riguardanti l’affidamento e l’esecuzione dei contratti pubblici aventi ad oggetto lavori, servizi e forniture, si procede mediante il rilascio della informativa liberatoria provvisoria, immediatamente conseguente alla consultazione della BDNA ed alle risultanze delle banche dati anche quando l'accertamento è eseguito per un soggetto che risulti non censito, a condizione che non emergano nei confronti dei soggetti sottoposti alle verifiche antimafia le situazioni. L’informativa liberatoria provvisoria consente di stipulare, approvare o autorizzare i contratti e subcontratti relativi a lavori, servizi e forniture, sotto condizione risolutiva, fermo restando le ulteriori verifiche ai fini del rilascio della documentazione antimafia da completarsi entro trenta giorni. Così come disposto, poi, al comma 5, con decreto del Ministro dell’interno, da adottare entro quindici giorni dalla data di entrata in vigore del decreto-legge “Semplificazioni”, possono essere individuate ulteriori misure di semplificazione relativamente alla competenza delle Prefetture in materia di rilascio della documentazione antimafia ed ai connessi adempimenti.

Appalto integrato (art. 8, co. 7, lett. a )

Con la sospensione sino al 31 dicembre 2021, dell’articolo 59, comma 1 del Codice dei contratti, confermata la possibilità, prevista dall’articolo 1, comma 1, lett. a del d.l. n. 32/2019 (cosiddetto “Sbloccacantieri”) di ricorrere all’appalto integrato in deroga, appunto, alle previsioni del citato art. 59, comma 1 quarto periodo del Codice dei contratti che non troverà applicazione sino al 31 dicembre 2021.

Cause di esclusione dalle gare (art. 8, co. 5, lett. b)

Con la modifica introdotta all’articolo 80, commi 1, 4 e 5 del Codice dei contratti è prevista la facoltà della stazione appaltante di poter escludere un operatore economico dalla partecipazione a una procedura d'appalto qualora la medesima stazione appaltante sia a conoscenza e possa adeguatamente dimostrare che lo stesso non abbia ottemperato agli obblighi relativi al pagamento delle imposte e tasse o dei contributi previdenziali non definitivamente accertati qualora tale mancato pagamento costituisca una grave violazione ai sensi rispettivamente del secondo o del quarto periodo del comma 4 del citato articolo 80 del Codice dei contratti. Tale previsione si rende necessaria per risolvere una delle contestazioni sollevate dalla Commissione europea nella procedura di infrazione n. 2018/2273 (leggi articolo). Con la modifica, poi, del comma 1 dell’articolo 80 con cui le parole: “anche riferita a un suo subappaltatore nei casi di cui all'articolo 105, comma 6,” è eliminata in maniera definitiva e non a tempo la possibilità che un appaltatore possa essere escluso dalla partecipazione a una procedura d'appalto o concessione a causa di condanna con sentenza definitiva o di decreto penale di condanna divenuto irrevocabile o di sentenza di applicazione della pena riferita ad un suo subappaltatore.

Centrali di committenza - sospensione (art. 8, co. 5, lett. a4 e co. 7, lett. a)

Con il comma 7, è prorogata sino al 31 dicembre 2021 la sospensione dell’articolo 37, comma 4 del Codice dei contratti con il risultato della sospensione dell'obbligo di servirsi di centrali di committenza. Con il comma 5 del provvedimento vengono, poi, introdotte alcune modifiche definitive all’articolo 38 (Qualificazione delle stazioni appaltanti e centrali di committenza) del Codice dei contratti ed, in particolare, viene inserito tra i requisiti delle stazioni appaltanti e delle centrali di committenza anche quella relativa alla “disponibilità di piattaforme telematiche nella gestione di procedure di gara”.

Collegio consultivo tecnico (art. 6)

Fino al 31 luglio 2021 per i lavori diretti alla realizzazione delle opere pubbliche di importo pari o superiore alle soglie comunitarie, è obbligatoria, presso ogni stazione appaltante, la costituzione di un collegio consultivo tecnico, prima dell'avvio dell'esecuzione, o comunque non oltre 10 giorni da tale data, con i compiti previsti all’articolo 5 del decreto-legge “Semplificazioni” e con funzioni di assistenza per la rapida risoluzione delle controversie o delle dispute tecniche di ogni natura suscettibili di insorgere nel corso dell'esecuzione del contratto stesso. Per i contratti la cui esecuzione sia già iniziata alla data di entrata in vigore del decreto “semplificazioni”, il collegio consultivo tecnico è nominato entro il termine di 30 giorni dalla data di entrata in vigore del decreto “Semplificazioni”.

Commissari straordinari (art. 9)

Vengono aggiornate le norme sulla nomina ed i poteri dei commissari straordinari previste nel decreto-legge 18 aprile 2019, n. 32 (cosiddetto sbloccacantieri) convertito dalla legge 14 giugno 2019, n. 55 con una pesante modifica dell’articolo 4 del citato decreto-legge n. 32/2019 e con, tra l’altro:

• la possibilità del Presidente del Consiglio dei Ministri di individuare con proprio decreto gli interventi infrastrutturali caratterizzati da un elevato grado di complessità progettuale, da una particolare difficoltà esecutiva o attuativa, da complessità delle procedure tecnico - amministrative ovvero che comportano un rilevante impatto sul tessuto socio - economico a livello nazionale, regionale o locale, per la cui realizzazione o completamento si rende necessario la nomina di uno o più Commissari straordinari;
• la possibilità per i Commissari straordinari di essere abilitati ad assumere direttamente le funzioni di stazione appaltante operando in deroga alle disposizioni di legge in materia di contratti pubblici, fatto salvo il rispetto dei principi di cui agli articoli 30, 34 e 42 del decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50.

Commissione giudicatrice (art. 8, comma 7, lett. a)

La sospensione dell’articolo 77, comma 3 del Codice dei contratti è prorogata al 31 dicembre 2021 con il risultato che sino a tale data è rinviata l'entrata in vigore dell'albo dei commissari di gara gestito dall'Anac e, conseguentemente, slitta al 30 novembre 2021, la relazione sugli effetti della sospensione per gli anni 2019  e  2020 (e, presumibilmente anche 2021), che il Governo deve presentare  alle  Camere, al fine di consentire al Parlamento di  valutare  l'opportunità del mantenimento o meno della sospensione stessa.

Concessioni (art. 8, co. 5, lett. e)

Con l’articolo 8, comma 5, lettera e) viene abrogato il comma 18 dell’articolo 1 del d.l. n. 32/2019 e, quindi, è soppresso, nel caso di concessioni l’obbligo imposto all’offerente di indicare una terna di subappaltatori, previsto dal terzo periodo, del comma 2, del citato articolo 174 e, contestualmente, nasce in  capo  all’affidatario  l’onere  di  sostituire  i subappaltatori relativamente ai quali apposita verifica abbia dimostrato la sussistenza di eventuali motivi di esclusione di cui all’articolo 80 del medesimo codice dei contratti.

Crisi di impresa (art. 5, co. 4)

Nel caso in cui la prosecuzione dei lavori, per qualsiasi motivo, ivi incluse la crisi o l’insolvenza dell’esecutore anche in caso di concordato con continuità aziendale ovvero di autorizzazione all’esercizio provvisorio dell’impresa, non possa proseguire con il soggetto designato, la stazione appaltante, previo parere del collegio consultivo tecnico dichiara senza indugio la risoluzione del contratto e provvede secondo una delle seguenti alternative modalità:

• procede all’esecuzione in via diretta dei lavori, anche avvalendosi, nei casi consentiti dalla legge, previa convenzione, di altri enti o società pubbliche;
• interpella progressivamente i soggetti che hanno partecipato alla originaria procedura di gara come risultanti dalla relativa graduatoria, al fine di stipulare un nuovo contratto per l’affidamento del completamento dei lavori;
• indìce una nuova procedura per l’affidamento del completamento dell’opera;
• propone alle autorità governative la nomina di un commissario straordinario per lo svolgimento delle attività necessarie al completamento dell’opera.

Emergenza Covid-19 - Appalti in deroga (art. 2, co. 4)

Per quanto non espressamente disciplinato dall’articolo 2 del decreto-legge “Semplificazioni, le stazioni appaltanti, per l’affidamento delle attività di esecuzione di lavori, servizi e forniture nonché dei servizi di ingegneria e architettura, inclusa l’attività di progettazione, regolate dal comma 3, e per l’esecuzione dei relativi contratti, operano in deroga ad ogni disposizione di legge diversa da quella penale, fatto salvo il rispetto delle disposizioni del codice delle leggi antimafia e delle misure di prevenzione, di cui al decreto legislativo 6 settembre 2011, n. 159, nonché dei vincoli inderogabili derivanti dall'appartenenza all'Unione europea e dei principi di cui agli articoli 30, 34 e 42 del Codice dei contratti.

Durc (art. 8, co. 10)

Per la selezione del contraente o per la stipulazione del contratto relativamente a lavori, servizi o forniture è richiesto di produrre il DURC ovvero indicare, dichiarare o autocertificare la regolarità contributiva ovvero il possesso del predetto DURC senza nessuna proroga di validità di quelli in scadenza tra gennaio ed il 31 luglio 2020 per effetto delle norme anti-Covid di cui all’articolo 103, comma 2, del decreto-legge, n. 18 del 2020, convertito, con modificazioni, dalla legge 24 aprile 2020, n. 27.

Esame offerte prima dei requisiti (art. 8, co. 7)

Prorogata al 31 dicembre 2021 anche nei settori ordinari, quanto stabilito all’articolo 133, comma 8 del Codice dei contratti relativamente ai settori speciali e, quindi, gli enti aggiudicatori potranno decidere che le offerte saranno esaminate prima della verifica dell'idoneità degli offerenti. Tale facoltà potrà essere esercitata se specificamente prevista nel bando di gara o nell'avviso con cui si indice la gara.

Fondo per la prosecuzione delle opere (art. 7)

Con l’articolo 7, comma 1 del decreto-legge semplificazioni, nel caso in cui, per le opere pubbliche di importo pari o superiore alle soglie di cui all’articolo 35 del decreto legislativo 18 aprile 2016 n. 50, nonché per le opere di cui all’articolo 2, comma 3, del decreto semplificazioni, vengano provvisoriamente o definitivamente, in qualsiasi momento della esecuzione, a mancare le risorse finanziarie pubbliche necessarie per la regolare e tempestiva prosecuzione dei lavori diretti alla realizzazione dell’opera pubblica, è istituito nello stato di previsione del Ministero delle infrastrutture e dei trasporti un fondo denominato Fondo per la prosecuzione delle opere pubbliche.

Garanzia provvisoria (art. 1, co. 4)

Cancellato l'obbligo della garanzia provvisoria del 2% per gli appalti sottosoglia salvo che, in considerazione della tipologia e specificità della singola procedura, ricorrano particolari esigenze che giustifichino tale richiesta, che la stazione appaltante indica nell’avviso di indizione della gara o in altro atto equivalente. Nel caso in cui sia richiesta la garanzia provvisoria, il relativo ammontare è dimezzato.

Gare in corso (art. 8, co. 1)

All’articolo 8, comma 1 del decreto-legge “Semplificazioni”, al fine di mitigare gli effetti derivanti dalla diffusione del contagio da COVID-19, in relazione alle procedure i cui bandi o avvisi, con i quali si indice una gara, sono già stati pubblicati alla data di entrata in vigore del decreto-legge stesso, nonché, in caso di contratti senza pubblicazione di bandi o avvisi, alle procedure in cui, alla medesima data, siano già stati inviati gli inviti a presentare le offerte o i preventivi, ma non scaduti i relativi termini e per le procedure avviate a decorrere dalla medesima data fino al 31 luglio 2021. È previsto che:

• sia sempre autorizzata la consegna dei lavori in via di urgenza e nel caso di servizi e forniture, l'esecuzione del contratto in via d'urgenza;
• le stazioni appaltanti possono prevedere, a pena di esclusione dalla procedura, l’obbligo per l’operatore economico di procedere alla visita dei luoghi, nonché alla consultazione sul posto dei documenti di gara;
• possano essere applicate le riduzioni dei termini procedimentali per ragioni di urgenza di cui agli articoli 60, comma 3, 61, comma 6, 62 comma 5, 74, commi 2 e 3, del Codice dei contratti;
• al fine di accelerare la realizzazione delle infrastrutture autostradali relative a una o più regioni, l'affidamento in house delle concessioni autostradali
• le procedure di affidamento di lavori, servizi e forniture possano essere avviate anche in mancanza di una specifica previsione nei documenti di programmazione di cui all’articolo 21 del Codice dei contratti.

Inadempimento controparte e sospensione dei lavori (art. 5, co. 6)

Al comma 6 dell’articolo 5 è precisato che l’inadempimento di una delle parti alle proprie obbligazioni non costituisce adeguata causa di sospensione dei lavori, salvo che ricorra una delle cause tassative di legittima sospensione dell’opera.

Lavori in corso (art. 8, co. 4)

Con il comma 4 dell’articolo 8 sono dettate alcune indicazioni relative ai lavori in corso di esecuzione ed, in particolare:

• l’obbligo per il direttore dei lavori di adottare, in relazione alle lavorazioni effettuate alla medesima data e anche in deroga alle specifiche clausole contrattuali, lo stato di avanzamento dei lavori entro 15 giorni dalla data di entrata in vigore del decreto-legge “semplificazioni”;
• l’obbligo dell’emissione del certificato di pagamento contestualmente e comunque entro 5 giorni dall’adozione dello stato di avanzamento;
• l’obbligo di effettuare il pagamento del certificato entro 15 giorni dall’emissione del certificato stesso;
• l’obbligo di riconoscere all’appaltatore i maggiori costi derivanti dall’adeguamento e dall’integrazione, da parte del coordinatore della sicurezza in fase di esecuzione, del piano di sicurezza e coordinamento, in attuazione delle misure anti-Covid con la precisazione che il rimborso di detti oneri deve avvenire in occasione del pagamento del primo stato di avanzamento successivo all’approvazione dell’aggiornamento del piano di sicurezza e coordinamento recante la quantificazione degli oneri aggiuntivi.

Parere Consiglio superiore lavori pubblici (art. 8, co. 7)

Con la modifica all’articolo 1, comma 7 del decreto-legge 18 aprile 2019, n. 32 convertito alla legge 14 giugno 2019, n. 55:

• per i lavori pubblici di importo inferiore a 50 milioni di euro si prescinde dall’acquisizione del parere del Consiglio superiore dei lavori pubblici;
• per le opere di importo superiore a 50 milioni di euro e fino a 100 milioni di euro, le competenze del Consiglio superiore sono esercitate dai comitati tecnici amministrativi presso i Provveditorati interregionali per le opere pubbliche;
• il parere del consiglio superiore dei lavori pubblici diventa obbligatorio per le opere di importo superiore a 100 milioni di euro.

Polizze assicurative (art. 8, co. 5)

Con le modifica introdotta all’articolo 83 del Codice dei contratti e con l’inserimento, quindi del comma 5-bis, in relazione alle polizze assicurative di importo inferiore al valore dell’appalto, le stazioni appaltanti possono richiedere che l’offerta sia corredata, a pena di esclusione, dall’impegno da parte dell’impresa assicuratrice ad adeguare il valore della polizza assicurativa a quello dell’appalto, in caso di aggiudicazione.

Processo amministrativo (art. 4, co. 4)

Sono apportate alcune modifiche alla disciplina processuale del c.d. rito appalti di cui agli articoli 120 e seguenti del codice del processo amministrativo, prevedendo che, in sede di pronuncia cautelare, debba tenersi conto del preminente interesse alla sollecita realizzazione dell’opera e dell’interesse del soggetto aggiudicatore alla celere prosecuzione delle opere. In termini processuali si prevede ancora che: se ne ricorrono i presupposti, le cause rientranti nel c.d. rito appalti sono di regola definite con sentenza in forma semplificata in esito all’udienza cautelare e che deve essere pubblicato il dispositivo in tempi brevi.

Project financing (art. 8, co. 5, lett. f)

Con le modifiche introdotte all’articolo 183 del Codice dei contratti, al fine di favorire la presentazione di proposte progettuali alle amministrazioni aggiudicatrici da parte di operatori economici per la realizzazione in concessione (ovvero mediante contratti di partenariato pubblico privato) di lavori pubblici o di pubblica utilità viene ampliato l’ambito di applicazione oggettivo del citato articolo 18, potenziando lo strumento del Project financing. In atto, gli operatori economici possono presentare alle amministrazioni aggiudicatrici proposte relative alla realizzazione di lavori pubblici solo ed esclusivamente se non presenti negli strumenti di programmazione già approvati dalle medesime amministrazioni aggiudicatrici. La disposizione in esame supera tale limite, consentendo agli operatori economici di presentare alle amministrazioni aggiudicatrici le suddette proposte anche se già inserite negli strumenti di programmazione.

Pubblicazione atti di gara (art. 2, comma 6)

Al comma 6 dell’articolo 2, alla luce delle deroghe apportate al sistema dei contratti pubblici, sono previste norme ad hoc in tema di trasparenza e pubblicazione degli atti di gara.

Relazione al Governo ed al Parlamento (art. 8, co. 7, lett. b)

Con la modifica introdotta all’articolo 1 del d.l. n. 32/2019 (cosiddetto “Sbloccacantieri”) viene spostata al 30 novembre 2021 la data entro la quale il Governo presenta  alle  Camere  una relazione sugli effetti della sospensione per gli anni 2019  e  2020, al fine di consentire al Parlamento di  valutare  l'opportunità del mantenimento o meno delle sospensioni previste all’art. 1 del citato dl n. 32/2019.

Ricorsi (art. 4, co. 2 e 3)

Ai commi 2 ss. sono apportate alcune modifiche alla disciplina processuale del c.d. rito appalti di cui agli articoli 120 e seguenti del codice del processo amministrativo, prevedendosi che in sede di pronuncia cautelare, debba tenersi conto del preminente interesse alla sollecita realizzazione dell’opera e dell’interesse del soggetto aggiudicatore alla celere prosecuzione delle opere. Si prevede l’applicabilità dell’art. 125 c.p.a. (con conversione della tutela reale in tutela obbligatoria, salve violazioni particolarmente gravi) alle opere di cui all’articolo 2, comma 3. In termini processuali si prevede ancora che: se ne ricorrono i presupposti (rispetto dei termini a difesa, mancanza di esigenze istruttorie e mancata dichiarazione in ordine alla proposizione di motivi aggiunti, ricorso incidentale o altro), le cause rientranti nel c.d. rito appalti sono di regola definite con sentenza in forma semplificata in esito all’udienza cautelare; debba essere pubblicato il dispositivo in tempi brevi. Nel caso in cui vengono impugnati appalti sottosoglia (art. 1 decreto-legge “semplificazioni”) o appalti anti-crisi anche sopra soglia (art. 2, comma 1 decreto-legge “semplificazioni”), la sospensione o l'annullamento dell'affidamento non comporta la caducazione del contratto già stipulato, e il risarcimento del danno eventualmente dovuto avviene solo per equivalente (art. 125, comma 3 c.p.a.).

Ritardi nell’avvio e nell’esecuzione dell’opera (art. 5, comma 5)

Le disposizioni relative alle crisi d’impresa (art. 5, comma 4) del comma 4 si applicano anche in caso di ritardo dell’avvio o dell’esecuzione dei lavori, non giustificato dalle esigenze descritte al comma 1 dello stesso articolo 5, nella sua compiuta realizzazione per un numero di giorni pari o superiore a un decimo del tempo previsto o stabilito per la realizzazione dell’opera e, comunque, pari ad almeno trenta giorni per ogni anno previsto o stabilito per la realizzazione dell’opera, da calcolarsi a decorrere dall’entrata in vigore del decreto-legge “Semplificazioni”.

Soprasoglia - Procedura negoziata per gli appalti emergenza Covid-19 (art. 2, co. 3)

Per l’affidamento delle attività di esecuzione di lavori, servizi e forniture nonché dei servizi di ingegneria e architettura, inclusa l’attività di progettazione, di opere di importo soprasoglia  e, in particolare tra l’altrp, per gli interventi nei settori dell’edilizia scolastica, universitaria, sanitaria e carceraria, dei trasporti e delle infrastrutture stradali, ferroviarie e idriche, la cui realizzazione è necessaria per il superamento della fase emergenziale o per far fronte agli effetti negativi, di natura sanitaria ed economica, derivanti dalle misure di contenimento e dall’emergenza sanitaria globale del COVID-19 e per i quali vi è una situazione di estrema urgenza tale da non consentire il rispetto dei termini, anche abbreviati, previsti dalle procedure ordinarie, le stazioni appaltanti procedono mediante la procedura negoziata di cui all’articolo 63 del Codice dei contratti, per i settori ordinari, e di cui all’articolo 125, per i settori speciali.

Soprasoglia - Consegna in via d’urgenza (art. 2, co. 2)

Le stazioni appaltanti procedono all’affidamento delle attività di esecuzione di lavori, servizi e forniture nonché dei servizi di ingegneria e architettura, inclusa l’attività di progettazione, di importo pari o superiore alle soglie comunitarie, mediante la procedura aperta, ristretta o, previa motivazione sulla sussistenza dei presupposti previsti dalla legge, della procedura competitiva con negoziazione di cui agli articoli 61 e 62 del Codice dei contratti, per i settori ordinari, e di cui agli articoli 123 e 124, per i settori speciali ed, in ogni caso, è possibile, in tale evenienza, fino al 31 luglio 2021,  procedere, così come disposto all’articolo 8, comma 1, lettera a) del decreto-legge “Semplificazioni”  con la consegna dei lavori in via d’urgenza e nel caso di servizi e forniture, l'esecuzione del contratto in via d'urgenza ai sensi dell’articolo 32, comma 8, del Codice dei contratti.

Soprasoglia - Tempi affidamento (art. 2, co. 1)

Con il comma 1 dell’articolo 2, al fine di incentivare gli investimenti pubblici nel settore delle infrastrutture e dei servizi pubblici, nonché al fine di far fronte alle ricadute economiche negative a seguito delle misure di contenimento e dell’emergenza sanitaria globale del COVID-19, sono disciplinate le procedure applicabili ai contratti superiori alle soglie comunitarie ovvero a contratti relativi ad opere di rilevanza nazionale, prevedendo che le procedure stesse si applichino qualora l’atto di avvio del procedimento amministrativo, la determina a contrarre o altro atto equivalente, sia adottato entro il 31 luglio 2021. L’aggiudicazione o l’individuazione definitiva del contraente deve quindi avvenire entro il termine di 6 mesi dalla data di adozione dell’atto di avvio del procedimento. Il mancato rispetto del precedente termine, la mancata tempestiva stipulazione del contratto e il tardivo avvio dell’esecuzione del contratto, in quanto condotte omissive non giustificate dalla sospensione della procedura per atti dell’autorità giudiziaria, vengono valutati ai fini della responsabilità del RUP per danno erariale e, qualora imputabili all’operatore economico, costituiscono causa di esclusione dell’operatore dalla procedura o di risoluzione di diritto del contratto per inadempimento che viene senza indugio dichiarata dalla stazione appaltante.

Sospensione dei lavori (art. 5, co. 1-3)

Fino al 31 luglio 2021, in deroga all’articolo 107 del Codice dei contratti, la sospensione, volontaria o coattiva, dell’esecuzione di lavori di importo pari o superiore alle soglie comunitarie, anche se già iniziati, può avvenire, esclusivamente, per il tempo strettamente necessario al loro superamento, per le seguenti ragioni:

• cause previste da disposizioni di legge penale, dal codice delle leggi antimafia e delle misure di prevenzione di cui al d.lgs. n. 159/2011, nonché da vincoli inderogabili derivanti dall’appartenenza all’Unione europea;
• gravi ragioni di ordine pubblico, salute pubblica o dei soggetti coinvolti nella realizzazione delle opere, ivi incluse le misure adottate per contrastare l’emergenza sanitaria globale da COVID-19;
• gravi ragioni di ordine tecnico, idonee a incidere sulla realizzazione a regola d’arte dell’opera, in relazione alle modalità di superamento delle quali non vi è accordo tra le parti;
• gravi ragioni di pubblico interesse.

Sottosoglia - Procedure semplificate e massimo ribasso (art. 1, co. 2 e 3)

L’articolo 1 della norma proposta sio al 31 luglio 2021 propone l’utilizzazione dell’affidamento diretto per servizi, lavori e forniture fino ad una soglia più elevata di quella attualmente vigente (40.000 euro) e l’applicabilità della procedura negoziata senza bando con consultazione di almeno cinque operatori per tutte le altre procedure, nel rispetto di un criterio di rotazione degli inviti, con individuazione degli operatori in base a indagini di mercato o tramite elenchi di operatori economici. In particolare, per servizi e forniture di importo pari o superiore a 150.000 euro e fino alle soglie di cui all’articolo 35 del decreto legislativo 18 aprile 2016 n. 50 e di lavori di importo pari o superiore a 150.000 euro e inferiore a 350.000 euro la consultazione riguarda almeno cinque operatori. Per lavori di importo pari o superiore a 350.000 euro e inferiore a un milione di euro la consultazione deve riguardare almeno dieci operatori e quindici operatori per lavori di importo pari o superiore a un milione di euro e fino alle soglie comunitarie. Per gli affidamenti con procedura negoziata, il criterio di aggiudicazione è quello del prezzo più basso, salvo motivato ricorso al criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa.

Sottosoglia - Tempi di affidamento (art. 1, co. 1)

Con il comma 1 dell’articolo 1, al fine di incentivare gli investimenti pubblici nel settore delle infrastrutture e dei servizi pubblici, nonché al fine di far fronte alle ricadute economiche negative a seguito delle misure di contenimento e dell’emergenza sanitaria globale del COVID-19, sono disciplinate le procedure applicabili ai contratti inferiori alle soglie comunitarie ovvero a contratti relativi ad opere di rilevanza nazionale, prevedendo che le procedure stesse si applichino qualora l’atto di avvio del procedimento amministrativo, la determina a contrarre o altro atto equivalente, sia adottato entro il 31 luglio 2021. L’aggiudicazione o l’individuazione definitiva del contraente debbano avvenire entro il termine di 2 mesi dalla data di adozione dell’atto di avvio del procedimento per le ipotesi di importo dei lavori inferiore a 150.000 euro, e di 4 mesi per le ipotesi di importo dei lavori pari o superiore a 150.000 euro. Il mancato rispetto dei precedenti termini, la mancata tempestiva stipulazione del contratto e il tardivo avvio dell’esecuzione del contratto, in quanto condotte omissive non giustificate dalla sospensione della procedura per atti dell’autorità giudiziaria, vengono valutati ai fini della responsabilità del RUP per danno erariale e, qualora imputabili all’operatore economico, costituiscono causa di esclusione dell’operatore dalla procedura o di risoluzione di diritto del contratto per inadempimento che viene senza indugio dichiarata dalla stazione appaltante.

Stipula del contratto (art. 4, co. 1)

L’articolo 4 del decreto-legge “Semplificazioni” prevede comma 1 che la stazione appaltante sia tenuta a concludere il contratto nei termini previsti dalla legge o dalla lex specialis e, quindi, entro 60 giorni dall’aggiudicazione. Si tratta di una norma diretta ad evitare che, anche in accordo con l’aggiudicatario, venga ritardata o rinviata la stipulazione del contratto per pendenza di ricorsi giurisdizionali o per altri motivi. Si precisa, infatti, che la mancata stipulazione del contratto nel termine debba essere motivata con specifico riferimento all’interesse della stazione appaltante e nazionale alla sollecita realizzazione dell’opera e sia valutata ai fini della responsabilità erariale e disciplinare del dirigente preposto. La pendenza di un ricorso giurisdizionale non costituisce giustificazione adeguata per la mancata stipulazione del contratto nel termine previsto. In ogni caso, l'espresso richiamo ai commi 9 e 11 dell'articolo 32 consente di ritenere adeguatamente salvaguardati lo stand still sostanziale analogamente a quello processuale, con la conseguenza che se la mera pendenza del ricorso giurisdizionale non costituisce un fatto idoneo a giustificare la sospensione della procedura di appalto o la mancata stipulazione del contratto.

Subappalto (art. 8, co. 5 e 7)

Mentre nello schema di decreto-legge in atto disponibile non è stato ancora definita una definitiva modifica dell’articolo 105 (relativo al Subappalto) del Codice dei contratti per adeguarlo alle norme europee, resta per l'affidatario, con la modifica introdotta dall’articolo 8, comma 5, lettera d) del provvedimento, l’obbligo di provvedere a sostituire i subappaltatori relativamente ai quali apposita verifica abbia dimostrato la sussistenza dei motivi di esclusione di cui all'articolo 80. Cancellata, poi, con l’abrogazione dell’articolo 1, comma 18 del decreto-legge n. 32/2019 (cosiddetto “sblocaccantieri”), la deroga che consentiva alle stazioni appaltanti di indicare nel bando di gara un importo limite subappaltabile pari al 40% dell'importo complessivo del contratto di lavori, servizi o forniture.

Resterebbe, quindi, il limite del 30% indicato nell’articolo 105, comma 5 del Codice dei contratti che, a nostro avviso, può non essere applicato, comunque, dalla sentenza della Corte di Giustizia della U.E., quinta sezione, 26 settembre 2019, causa C-63/18 (leggi articolo)

Verifiche antimafia (art. 3)

Come previsto all’articolo 3 del decreto-legge “Semplificazioni”, fino al 31 luglio 2021, per le verifiche antimafia riguardanti l’affidamento e l’esecuzione dei contratti pubblici aventi ad oggetto lavori, servizi e forniture, si procede mediante il rilascio della informativa liberatoria provvisoria, immediatamente conseguente alla consultazione della BDNA ed alle risultanze della banche dati di cui al comma 3, anche quando l'accertamento è eseguito per un soggetto che risulti non censito, a condizione che non emergano nei confronti del soggetto e della sua compagine proprietaria e gestionale le situazioni di cui agli articoli 67 e 84, comma 4, lettere a), b), c) di cui al decreto legislativo 6 settembre 2011, n, 159. La informativa liberatoria provvisoria consente di stipulare, approvare o autorizzare i contratti e subcontratti relativi a lavori, servizi e forniture, sotto condizione risolutiva, fermo restando le ulteriori verifiche ai fini del rilascio della documentazione antimafia da completarsi entro trenta giorni.

A cura di Arch. Paolo Oreto