Decreto Sviluppo, project financing e leasing in costruendo: il problema di fondo

In ordine al codice dei contratti (D.Lgs. 163/2006), art. 153, commi 19 e 19-bis (così come modificato, il primo, e aggiunto, il secondo, da parte del D.L. 70/2011, o c.d. "decreto sviluppo"), così si esprime la relazione illustrativa:
"La modifica (...) ha la finalità di incentivare maggiormente l'intervento di capitale privato nella realizzazione di opere pubbliche, attraverso l'introduzione di una procedura caratterizzata da snellezza e celerità. In particolare, si consente il ricorso alla finanza di progetto anche per le opere non presenti nella programmazione triennale delle pubbliche amministrazioni. Il privato può, pertanto, proporre all'amministrazione la realizzazione di un'opera pubblica attivando per tale via la procedura di approvazione del progetto e di affidamento della concessione di costruzione e gestione.
Viene introdotta inoltre la possibilità che l'opera proposta dal privato venga realizzata mediante la procedura del leasing in costruendo. In tal modo, la stazione appaltante non dovrà pagare l'intero importo dell'opera da realizzare ma sarà tenuta a pagare soltanto un canone di locazione finanziaria alla società di leasing che, invece, previa dimostrazione della sussistenza dei mezzi economici per eseguire l'appalto, finanzierà il progetto pagando al privato il corrispettivo per la realizzazione dell'opera".

Analizziamo prima il contenuto del comma 19. Analizzeremo poi quello del comma 19-bis per cercare di capire quanto di tutto il comma 19 - che riguarda la concessione - sia analogicamente applicabile anche alla locazione finanziaria (leasing in costruendo).

"Gli operatori economici possono presentare alle amministrazioni aggiudicatrici proposte relative alla realizzazione in concessione di lavori pubblici o di lavori di pubblica utilità non presenti nella programmazione triennale di cui all'articolo 128 ovvero negli strumenti di programmazione approvati dall'amministrazione aggiudicatrice sulla base della normativa vigente". Il presupposto è quindi quello che l'intervento non sia stato programmato (anche perché, in tal caso, la disciplina di procedura sarebbe quella dell'art. 144 del codice, ovvero dell'art. 153, commi da 1 a 18).

"La proposta contiene":
1) "un progetto preliminare";
2) "una bozza di convenzione";
3) "il piano economico finanziario asseverato da una banca", o comunque da soggetto di cui al comma 9 del medesimo, comprendente "l'importo delle spese sostenute per la predisposizione della proposta, comprensivo anche dei diritti sulle opere dell'ingegno di cui all'articolo 2578 del codice civile";
4) "la specificazione delle caratteristiche del servizio e della gestione";
5) le "autodichiarazioni relative al possesso dei requisiti di cui al comma 20" del medesimo art. 153;
6) la "cauzione di cui all'articolo 75" del codice e "l'impegno a prestare (...) cauzione nella misura" del "2,5 per cento del valore dell'investimento", "nel caso di indizione di gara".

"L'amministrazione aggiudicatrice valuta, entro tre mesi, il pubblico interesse della proposta". Si tratta di valutazione di discrezionalità amministrativa e il termine è ordinatorio.

Possono darsi due ipotesi principali.
a) La prima ipotesi principale si articola in due sub-ipotesi.
Una, più teorica che probabile, è che il progetto preliminare non necessiti di "modifiche (...) per la sua approvazione".
La seconda, più probabile, è che "l'amministrazione aggiudicatrice può invitare il proponente ad apportare al progetto preliminare le modifiche necessarie per la sua approvazione. Se il proponente non apporta le modifiche richieste, la proposta non può essere valutata di pubblico interesse".
b) La seconda ipotesi è che ci sia stato il "buon esito". "Il progetto preliminare, eventualmente modificato, è inserito nella programmazione triennale". Successivamente, esso "è posto in approvazione con le modalità indicate all'articolo 97" del codice.

Se dalla conferenza di servizi non emergono richieste di modifica, nulla quaestio.
Altrimenti, "il proponente è tenuto ad apportare le eventuali ulteriori modifiche chieste in sede di approvazione del progetto; in difetto, il progetto si intende non approvato".

A questo punto (secondo il codice ...) si apre la procedura di affidamento.
"Il progetto preliminare approvato è posto a base di gara per l'affidamento di una concessione, alla quale è invitato il proponente, che assume la denominazione di promotore". Poiché deve essere invitato anche il proponente, sembrerebbe ipotizzarsi l'obbligo implicito di una procedura ristretta.
"Nel bando l'amministrazione aggiudicatrice può chiedere ai concorrenti, compreso il promotore, la presentazione di eventuali varianti al progetto. Nel bando è specificato che il promotore può esercitare il diritto di prelazione".
"I concorrenti, compreso il promotore, devono essere in possesso dei requisiti di cui al comma 8" dell'art. 153 del codice (requisiti da concessionario), "e presentare un'offerta contenente una bozza di convenzione, il piano economico-finanziario asseverato da una banca, la specificazione delle caratteristiche del servizio e della gestione, nonché le eventuali varianti al progetto preliminare; si applicano i commi 4, 5, 6, 7 e 13" del medesimo art. 153.

Le ipotesi finali sono due.
"Se il promotore non risulta aggiudicatario, può esercitare, entro quindici giorni dalla comunicazione dell'aggiudicazione definitiva, il diritto di prelazione e divenire aggiudicatario se dichiara di impegnarsi ad adempiere alle obbligazioni contrattuali alle medesime condizioni offerte dall'aggiudicatario".
"Se il promotore non risulta aggiudicatario e non esercita la prelazione ha diritto al pagamento, a carico dell'aggiudicatario, dell'importo delle spese per la predisposizione della proposta (...). Se il promotore esercita la prelazione, l'originario aggiudicatario ha diritto al pagamento, a carico del promotore, dell'importo delle spese per la predisposizione dell'offerta".

A consuntivo di questa rapida analisi, va detto che il problema-chiave non è "a valle", nella gestione della procedura, ma "a monte", nella selezione della proposta da dichiararsi di pubblico interesse. Detto in termini elementari: se l'operatore economico non ha una ragionevole certezza che la sua proposta sarà presa in considerazione, chi glielo farà fare di buttare via risorse finanziarie? Appare ragionevole presumere che possano esserci contatti informali fra le parti. Ma questa naturale situazione di fatto non potrebbe essere suscettibile di ingenerare - non vogliamo dire una rilevanza penale della fattispecie - ma, quanto meno, una sostanziale carenza di trasparenza, visto che c'è in ballo un diritto di prelazione? E se le proposte presentate sono più di una per lo stesso non programmato intervento? E che fare, per la stazione appaltante, se l'intervento è già stato programmato?
Su questo, che è il punto di snodo della questione, va detto che occorre studiare un procedimento complessivo reale che, già fin dall'inizio, sia invece rispettoso dei principi fondamentali del Trattato. L'intuizione del "decreto sviluppo" è giusta, giustissima. Essa toglie alla finanza di progetto l'ingessatura cui l'ha sottoposta il non meditato terzo correttivo del codice e, oggi, il regolamento (d.P.R. 207/2010) che - avendo proceduto a "copia e incolla" di un atto dell'Autorità di vigilanza - ha fatto dello studio di fattibilità un quid fra progetto definitivo e progetto esecutivo.

4. Sul comma 19-bis dell'art. 153 del codice c'è da chiarire un interrogativo di fondo.
Se per la locazione finanziaria si applica per analogia solo il primo periodo del comma 19 dell'art. 153 del codice, allora il comma 19-bis stesso è del tutto inutile sul piano di politica legislativa: un'operatore economico dovrebbe predisporre un pacchetto chiavi in mano che l'Amministrazione si prenderebbe gratuitamente e la gara chi la vince la vince. Se è così, si tratta di un libro delle favole mancato.
Se invece si applica per analogia tutto il comma 19-bis, allora la previsione del "decreto sviluppo" ha una funzione di stimolo per gli operatori economici. Ma, se è così, si richiamano anche le stesse identiche considerazioni recate in ordine alla proposta privata di eseguire in concessione lavori non programmati: è necessario un procedimento complessivo reale che, già fin dall'inizio, sia rispettoso dei principi fondamentali del Trattato e vada quindi a colmare la spaventosa lacuna della norma. Volendo, si può fare. Ma si può fare il leasing in costruendo con diritto di prelazione, sia pure a concorrenza garantita?