Diniego del Permesso di costruire in sanatoria e Preavviso di rigetto: nuovi chiarimenti dal Consiglio di Stato

È illegittimo il diniego del permesso di costruire in sanatoria emesso dal Comune senza aver preventivamente enunciato in un preavviso di provvedimento negativo le ragioni che intende assumere a fondamento del diniego.

Lo ha chiarito la Sezione Sesta del Consiglio di Stato con la Sentenza n. 484 del 18 gennaio 2019 con la quale ha accolto il ricorso presentato per la riforma di una sentenza di primo grado concernente diniego del permesso di costruire in sanatoria.

I fatti

Il ricorso è stato presentato per la riforma di una sentenza del TAR che aveva respinto l'originario ricorso del ricorrente, riproposto in secondo grado, avverso il provvedimento di diniego del permesso di costruire in sanatoria relativo alla realizzazione abusiva di un ampliamento di fabbricato a piano terra di una zona omogenea E1 dello strumento urbanistico vigente e avverso il conseguente ordine di demolizione.

La sentenza di Palazzo Spada

I giudici di Palazzo Spada hanno rilevato la correttezza dell'appello perché fondato sulla dedotta violazione delle garanzie procedimentali. In particolare, il Consiglio di Stato ha evidenziato l’illegittimità del diniego di sanatoria perché carente sia della formale comunicazione dei motivi ostativi sia di adeguato riscontro alle osservazioni che l’interessato avrebbe ben potuto presentare.

L'art.10 bis (Comunicazione dei motivi ostativi all'accoglimento dell'istanza) della Legge n. 241/1990 prevede infatti che:
"Nei procedimenti ad istanza di parte il responsabile del procedimento o l'autorità competente, prima della formale adozione di un provvedimento negativo, comunica tempestivamente agli istanti i motivi che ostano all'accoglimento della domanda. Entro il termine di dieci giorni dal ricevimento della comunicazione, gli istanti hanno il diritto di presentare per iscritto le loro osservazioni, eventualmente corredate da documenti. La comunicazione di cui al primo periodo interrompe i termini per concludere il procedimento che iniziano nuovamente a decorrere dalla data di presentazione delle osservazioni o, in mancanza, dalla scadenza del termine di cui al secondo periodo. Dell'eventuale mancato accoglimento di tali osservazioni è data ragione nella motivazione del provvedimento finale. Le disposizioni di cui al presente articolo non si applicano alle procedure concorsuali e ai procedimenti in materia previdenziale e assistenziale sorti a seguito di istanza di parte e gestiti dagli enti previdenziali. Non possono essere addotti tra i motivi che ostano all'accoglimento della domanda inadempienze o ritardi attribuibili all'amministrazione".

Tale disposizione esige non solo che l’Amministrazione enunci compiutamente nel preavviso di provvedimento negativo le ragioni che intende assumere a fondamento del diniego, ma anche che le integri, nella determinazione conclusiva (ovviamente, se ancora negativa), con le argomentazioni finalizzate a confutare la fondatezza delle osservazioni formulate dall’interessato nell’ambito del contraddittorio predecisorio attivato dall’adempimento procedurale in questione.

Solo tale modus procedendi permette che la disposizione di riferimento assolva la sua funzione di consentire un effettivo ed utile confronto dialettico con l’interessato prima della formalizzazione dell’atto negativo, evitando che si traduca in un inutile e sterile adempimento formale.

Conclusioni

In linea generale, l'istituto del preavviso di rigetto, stante la sua portata generale, trova applicazione anche nei procedimenti di sanatoria o di condono edilizio, con la conseguenza che deve ritenersi illegittimo il provvedimento di diniego dell'istanza di permesso in sanatoria che non sia stato preceduto dall'invio della comunicazione di cui al citato art. 10 bis in quanto preclusivo per il soggetto interessato della piena partecipazione al procedimento e dunque della possibilità di uno apporto collaborativo, capace di condurre ad una diversa conclusione della vicenda.

Alla luce di tali considerazioni il Consiglio di Stato ha accolto l’appello con conseguente riforma della sentenza di prime cure ed accoglimento del ricorso di primo grado.

A cura di Redazione LavoriPubblici.it