Esclusione dalla partecipazione alle gare per violazione di obblighi relativi al pagamento di imposte e tasse

Con l'entrata in vigore del Decreto Legge 13 maggio 2011, n. 70 (Decreto Sviluppo) e della relativa legge di conversione (Legge 12 luglio 2011, n. 106), è profondamente mutato il quadro normativo relativo alle cause di esclusione dalla gare d'appalto pubblico per violazioni, definitivamente accertate, rispetto agli obblighi relativi al pagamento delle imposte e tasse.

In particolare, la Sezione Quinta del Consiglio di Stato è intervenuta con la sentenza n. 907 del 20 febbraio, accogliendo il ricorso presentato contro una sentenza di primo grado che aveva revocato l'aggiudicazione di una gara per mancata regolarità fiscale del vincitore che alla data di aggiudicazione della gara aveva una pendenza di una cartella esattoriale insoluta per un importo di € 1.461,80 e quindi per violazione dell'art. 38, comma 1, lettera g) del D.Lgs. n. 163/2006 (Codice degli Appalti).

In primo grado, i giudici del TAR avevano considerato che il ricorrente aveva presentato istanza di sgravio all'Agenzia delle Entrate e quindi alla data di presentazione dell'offerta non solo l'interessata ditta non era a conoscenza delle decisioni che avrebbe assunto l'Agenzia delle Entrate in merito alla sua istanza di sgravio, ma si trovava anche in una situazione di comprensibile affidamento di essere in regola con gli obblighi tributari alla stregua sia del parere ricevuto dal proprio commercialista sia della previa richiesta di sgravio presentata all'Agenzia delle Entrate.

Secondo i giudici di prime cure, la nominata preclusione alla partecipazione alla gara, integrata dalla violazione definitivamente accertata di obblighi fiscali, non sussiste in caso di cartelle meramente esecutive come quella contestata nel caso all'esame, che riguardava mancati e/o ritardati pagamenti IRAP e IVA, non essendo stata preceduta dalla notifica al contribuente di un formale avviso di accertamento, solo nel qual caso l'omessa impugnazione davanti alla commissione tributaria di competenza rende definitiva la pretesa fiscale; la riscossione tramite ruolo di somme che risultano dovute a seguito di controlli delle dichiarazioni presentate dai contribuenti e dai sostituti d'imposta effettuati con le procedure automatizzate e con il controllo formale, ai sensi degli articoli 36-bis e 36-ter del D.P.R 29.9.1973, n. 600, costituisce titolo esecutivo per l'agente della riscossione ma, essendo formato unilateralmente da parte dell'Amministrazione creditrice, non consolida definitivamente la pretesa tributaria a favore della stessa.

I giudici del Consiglio di Stato, riformando completamente la sentenza di primo grado, hanno rilevato che il quadro normativo risulta essere cambiato con l'entrata in vigore del Decreto Sviluppo (D.L. n. 70/2011) e della sua legge di conversione. Nella fattispecie, con l'entrata in vigore del Decreto Sviluppo è stato modificato l'art. 38, comma 1, lettera g) del Codice dei Contratti ammettendo l'esclusione dalla partecipazione alle procedure di affidamento di appalti pubblici nel caso di violazioni, definitivamente accertate, rispetto agli obblighi relativi al pagamento delle imposte e tasse, secondo la legislazione italiana o quella dello Stato in cui sono stabiliti, ma solo nel caso di violazioni gravi la cui entità è determinata dall'art. 48-bis, comma 1 e 2-bis del D.P.R. 29 settembre 1973 n. 602.

Tale modifica è però entrata in vigore il 14 maggio 2011 e, dunque, non estendendosi a situazioni precedenti, non trova applicazione al caso di specie.

Nel caso di specie, alla data di scadenza della domanda per la partecipazione alla gara in questione, era da considerarsi definitivamente accertato in capo all'appellato un debito erariale derivante dalla mancata impugnazione della cartella esattoriale, a nulla rilevando la richiesta di autotutela e la successiva domanda di sgravio, per altro solo parzialmente accolta. Pertanto, la dichiarazione resa ai fini della gara non era veritiera.
Il fatto che l'appellato abbia (affermato di aver) consegnato al proprio commercialista per gli adempimenti di rito la cartella e che questi gli ha suggerito di non pagarla e di non impugnarla bensì di attivare la procedura di sgravio sul fondamento che gli importi richiesti erano già stati pagati con avviso bonario, non incide sulla ricorrenza della causa di esclusione, che non può certo rilevare sotto il profilo della buona fede o dell'affidamento.
L'eventuale erronea indicazione del commercialista può, eventualmente, essere azionata dall'appellato in termini di responsabilità professionale del commercialista, ove ne sussistano i presupposti, per non aver pensato il commercialista che con il suo suggerimento l'impresa si precludeva la possibilità di partecipare a gare d'appalto.