Escussione della cauzione provvisoria: Per il Consiglio di Stato valida per tutti i concorrenti

Il Consiglio di Stato con la sentenza n. 34 del 10 dicembre 2014 ha precisato che è legittima la clausola, contenuta negli atti di gara per l'affidamento degli appalti, che preveda l’escussione della cauzione provvisoria non soltanto dell’impresa aggiudicataria ma anche nei confronti di imprese non risultate aggiudicatarie, ma solo concorrenti, in caso di riscontrata assenza del possesso dei requisiti di carattere generale di cui all’art. 38 del codice dei contratti pubblici.

In pratica il Consiglio di Stato riforma la sentenza del TAR Palermo n. 00637/2013 che aveva dato ragione ad un’impresa ed accoglie il ricorso di un’amministrazione comunale che aveva proceduto all’escussione, nei confronti delle concorrenti escluse, della cauzione provvisoria (nella misura del 2% del valore dell’appalto esitato) prodotta con le modalità fissate dalla lex specialis della procedura, oltre a segnalare l'accaduto all'Autorità per la Vigilanza sui Contratti Pubblici di lavori, servizi e forniture ai fini dell'eventuale inserimento nel casellario informatico, e all'Autorità Giudiziaria, in merito alle dichiarazioni non veritiere rese in sede di partecipazione alla gara.

Il Giudici di Palazzo Spada, nella sentenza, precisano che:

• l’escussione della cauzione provvisoria si profila come garanzia del rispetto dell’ampio patto di integrità cui si vincola chi partecipa ad una gara pubblica;
• la finalità è quella di responsabilizzare i partecipanti in ordine alle dichiarazioni rese, di garantire la serietà e l’affidabilità dell’offerta, nonché di escludere da subito i soggetti privi delle richieste qualità volute dal bando;
• la presenza di dichiarazioni non corrispondenti al vero altera di per sé la gara quantomeno per un aggravio di lavoro della stazione appaltante, chiamata a vagliare anche concorrenti inidonei o offerte prive di tutte le qualità promesse, con le relative questioni successivamente innescabili (come verificatosi nel caso di specie, con esigenze di ricalcolo e nuovo aggiudicatario);
• l’escussione costituisce conseguenza della violazione dell’obbligo di diligenza gravante sull’offerente, tenuto conto che gli operatori economici, con la domanda di partecipazione, sottoscrivono e si impegnano ad osservare le regole della relativa procedura delle quali hanno piena contezza.

I giudici aggiungono, poi, che - oltre ad una lettura evolutiva dell’art. 75 nel senso di far riferimento anche ai concorrenti e non solo all’aggiudicatario e non solo ai requisiti speciali di cui all’art. 48 ma anche ai requisiti generali di cui all’art. 38 - porta e concludere nel senso sostenuto anche la previsione contenuta nell’art. 49, che, sia pure nell’ambito della disciplina dell’avvalimento, ma con valenza sistematica (ai sensi degli articoli 1362 e seguenti codice civile) dal punto di vista interpretativo, al comma 3 prevede che “nel caso di dichiarazioni mendaci, ferma restando l’applicazione dell’articolo 38, lettera h), nei confronti dei sottoscrittori, la stazione appaltante esclude il concorrente (non già il solo aggiudicatario) e escute la garanzia”.

A cura di Redazione LavoriPubblici.it