FORNITURA E POSA IN OPERA DI CONGLOMERATI BITUMINOSI

L’Autorità di vigilanza sui contratti pubblici di lavori, servizi e forniture il 17 settembre scorso ha depositato la deliberazione n. 35 del 3 settembre avente ad oggetto l’attività concernenti la fornitura e posa in opera di conglomerati bituminosi.
La deliberazione facendo riferimento alle norme di cui all’articolo 21 della legge n. 646/1982, all’articolo 18 della legge n. 55/1990, all’articolo 124 e seguenti del D.P.R.n.. 554/1999 ed all’articolo 118 del D.Lgs. n. 163/2006 risponde ad un quesito riguardante l’applicazione della normativa vigente in materia di subappalto relativamente ad ipotesi di fornitura e posa in opera di conglomerati bituminosi nonché a pratiche di dubbia liceità, sempre più spesso riscontrabili, localmente, nel settore dei lavori stradali.

In particolare, il quesito riguarda un’impresa appaltatrice che acquista il conglomerato bituminoso presso la ditta di produzione, che provvede anche con i propri mezzi a trasportarlo in cantiere. Successivamente, l’impresa appaltatrice chiede alla ditta fornitrice del conglomerato il nolo a freddo della vibrofinitrice e dei rulli, nonché di tutti i mezzi accessori necessari alla posa in opera. Peraltro, essendo i mezzi d’opera particolarmente delicati e complessi nell’utilizzo, l’impresa appaltatrice chiede alla stessa ditta anche il “distacco funzionale e di dipendenza” dei conduttori dei mezzi d’opera.
L’Autorità di vigilanza, nella determinazione n.35 ha evidenziato che anche per i sub-affidamenti non qualificabili come subappalti ai sensi dell’art.18, comma 12 della legge n. 55/1990, pur in assenza di un obbligo di autorizzazione, deve comunque essere assicurato, da parte delle amministrazioni appaltanti, il rispetto dei principi generali che regolamentano la materia.

Ricordiamo che l'Autorità , con la determinazione n. 6/2003, nel chiarire quali siano le facoltà di controllo che la stazione appaltante ha titolo ad esercitare in relazione ai sub-affidamenti non qualificabili come subappalti a norma di legge, ha precisato che:
“In primo luogo, sebbene la legge vigente stabilisca che i singoli sub-affidamenti, purché di ammontare inferiore al 2% del contratto o a 100.000 euro o, qualora di importo superiore a tali soglie, il costo della mano d’opera espletata in cantiere sia inferiore al 50% dell’importo del sub-contratto, non sono equiparabili al subappalto (e risultano quindi sottratti al regime di autorizzazione), non è ammissibile che l’unico vincolo per l’impresa esecutrice resti ancorato a questi soli parametri e possa perciò tradursi in una frammentazione degli importi delle attività preventivate, con l’intento di mantenere sottosoglia i sub-contratti così frazionati ed eludere la configurazione dei medesimi obblighi normativi correlati al subappalto di lavori.
In secondo luogo, va considerato che sebbene l’imprenditore non sia obbligato al possesso di tutte le attrezzature necessarie per la realizzazione dell’opera a farsi, né possa essergli ordinariamente preclusa – ad esempio - la possibilità di avvalersi di un nolo a caldo (anche nel caso in cui disponga del relativo mezzo d’opera, che però ritenga meno idoneo di altri ad eseguire la specifica lavorazione richiesta, ovvero nel caso in cui lo stesso mezzo sia utilizzato già in un altro cantiere), sembra comunque legittimo riconoscere al responsabile del procedimento, ma soprattutto alla direzione dei lavori, nell’ambito delle funzioni ad essa assegnate dalla legge quadro e dal regolamento di attuazione (vedasi, tra gli altri, gli artt.123, 124, 125 e 126 del d.P.R. n. 554/1999) il diritto di chiedere all’appaltatore le motivazioni – plausibili – del ricorso a tale procedura.
In particolare, qualora ci si avvalesse più volte di un identico nolo a caldo nell’ambito dello stesso appalto e tale circostanza non fosse giustificata da fatti oggettivamente verificabili (quali ad esempio la necessità di eseguire la relativa lavorazione in fasi temporali nettamente distinte – come da previsioni del cronoprogramma allegato al contratto – o l’intervenuta approvazione di una perizia di variante che reintroduce, in un momento diverso e non prevedibile all’atto della consegna dei lavori, le condizioni per l’ulteriore ricorso ad un nolo a caldo di cui l’appaltatore si sia già avvalso in precedenza), risulterebbe pienamente legittimo, se non addirittura doveroso, che l’amministrazione appaltante, attraverso i propri organi, richiedesse all’aggiudicatario di fornire adeguate motivazioni, accompagnate – se del caso – dalla produzione degli opportuni atti a corredo o dalla redazione di nuovi elaborati a modifica ed integrazione di quelli esistenti in precedenza”.

L’Autorità ha concluso precisando, tra l’altro di:

• ritenere opportuno, allo stato, ribadire gli indirizzi precedentemente assunti dall’Autorità, in particolare con la determinazione n. 6 del 27 febbraio 2003, in tema di sub affidamenti non qualificabili come subappalti, ai sensi dell’art. 18, comma 12, della legge 19 marzo 1990, n. 55, e sulle facoltà di controllo esercitabili dalle stazioni appaltanti;
• con riguardo alla fattispecie in argomento, ritenere assimilabile al subappalto qualunque contratto concernente la fornitura e posa in opera dei conglomerati bituminosi, in quanto comprensivo di una serie di lavorazioni, tutt’altro che accessorie e/o complementari rispetto al bene fornito, riconducibili a lavori e in relazione alle quali si pone l’esigenza che siano eseguite da soggetti, non solo in regola con la disciplina c.d. antimafia, ma anche in possesso di idonea qualificazione;
• ritenere non doversi escludersi la possibilità che, in relazione a particolari esigenze organizzative, per talune attività l’appaltatore possa avvalersi del c.d. nolo a caldo secondo quanto previsto dall’art. 18, comma 12 della legge n. 55/1990, fermo restando che, a prescindere dal nomen juris attribuito al rapporto negoziale dalle parti, deve considerarsi vietato ogni sub-contratto che nella sostanza, al fine di aggirare il divieto legislativo, miri a raggiungere lo stesso risultato che si realizza con il subappalto o con il cottimo, ossia l’esecuzione di tutti o parte dei lavori oggetto dell’appalto senza l’autorizzazione della stazione appaltante.