GARE APERTE ANCHE A SOCIETA’ LEGATE DA RAPPORTI DI CONTROLLO

Il diritto comunitario osta ad una disposizione nazionale che, pur perseguendo gli obiettivi legittimi di parità di trattamento degli offerenti e di trasparenza nell'ambito delle procedure di aggiudicazione degli appalti pubblici, stabilisca un divieto assoluto, a carico di imprese tra le quali sussista un rapporto di controllo o che siano tra loro collegate, di partecipare in modo simultaneo e concorrente ad una medesima gara d'appalto, senza lasciare loro la possibilità di dimostrare che il rapporto suddetto non ha influito sul loro rispettivo comportamento nell'ambito di tale gara.

Lo ha affermato la sez. IV della Corte di Giustizia Europea con la sentenza n. C-538/07 del 19 maggio 2009 in merito all'interpretazione dell'art. 29, primo comma, della direttiva del Consiglio 18 giugno 1992, 92/50/CEE, che coordina le procedure di aggiudicazione degli appalti pubblici di servizi, nonché dei principi generali del diritto comunitario in materia di appalti pubblici.

In particolare, la sentenza è stata formulata in risposta ad una controversia in merito alla compatibilità con le disposizioni e i principi comunitari di una normativa nazionale che vieta la partecipazione ad una medesima procedura di aggiudicazione di appalto, in modo separato e concorrente, di società tra le quali sussista un rapporto di controllo o delle quali una eserciti sulle altre un'influenza notevole.

Una disamina del contesto normativo europeo di riferimento ha chiarito che l'art. 29 della direttiva 92/50, contenuto nel capitolo 2 di quest'ultima, recante il titolo "Criteri di selezione qualitativa", al suo primo comma dispone quanto segue:
"Può venir escluso dalla partecipazione ad un appalto qualunque prestatore di servizi il quale:
a) sia in stato di fallimento, di liquidazione, di amministrazione controllata, di concordato preventivo, di sospensione dell'attività commerciale o si trovi in qualsiasi altra situazione analoga derivante da una procedura simile prevista dalle leggi e dai regolamenti nazionali;
b) sia oggetto di procedimenti di dichiarazione di fallimento, di liquidazione coatta o di amministrazione controllata, di un concordato preventivo oppure di qualunque altro procedimento simile previsto dalle leggi o dai regolamenti nazionali;
c) sia stato condannato per un reato relativo alla condotta professionale di prestatore di servizi, con sentenza passata in giudicato;
d) si sia reso responsabile di gravi violazioni dei doveri professionali, provate con qualsiasi elemento documentabile dall'amministrazione (aggiudicatrice);
e) non abbia adempiuto obblighi riguardanti il pagamento dei contributi di sicurezza sociale conformemente alle disposizioni legislative del paese in cui è stabilito o di quello dell'amministrazione (aggiudicatrice);
f) non abbia adempiuto obblighi tributari conformemente alle disposizioni legislative del paese dell'amministrazione (aggiudicatrice);
g) si sia reso colpevole di gravi inesattezze nel fornire le informazioni esigibili in applicazione del presente capitolo o non abbia fornito dette informazioni.

L'art. 3, n. 4, secondo e terzo comma, della direttiva del Consiglio 14 giugno 1993, 93/37/CEE, che coordina le procedure di aggiudicazione degli appalti pubblici di lavori, per quanto riguarda i contratti di concessione di lavori pubblici, prevede che non si considerano come terzi le imprese che si sono raggruppate per ottenere la concessione né le imprese ad esse collegate.

Come chiarito dai giudici della Corte Europea per impresa collegata s'intende qualsiasi impresa su cui il concessionario può esercitare direttamente o indirettamente un'influenza dominante, o qualsiasi impresa che può esercitare un'influenza dominante. L'influenza dominante è presunta quando un'impresa direttamente o indirettamente, nei confronti di un'altra impresa:

• detiene la maggioranza del capitale sottoscritto dell'impresa, o
• dispone della maggioranza dei voti connessi alle partecipazioni al capitale dell'impresa, o
• può designare più della metà dei membri dell'organo di amministrazione, direzione o di vigilanza dell'impresa.

Per quanto riguarda la normativa nazionale, vediamo che la direttiva 92/50 è stata trasposta nel diritto italiano dal decreto legislativo 17 marzo 1995, n. 157 che non prevede un divieto di partecipazione ad una medesima procedura di aggiudicazione di appalto pubblico di servizi a carico di imprese tra le quali esistano rapporti di controllo o che siano tra loro collegate.
L'art. 10, comma 1 bis, della legge 11 febbraio 1994, n. 109, legge quadro in materia di lavori pubblici stabilisce che non possono partecipare alla medesima gara imprese che si trovino fra di loro in una delle situazioni di controllo previste dall'articolo 2359 del codice civile.
Secondo la normativa nazionale, sono considerate collegate le società sulle quali un'altra società esercita un'influenza notevole. L'influenza si presume quando nell'assemblea ordinaria può essere esercitato almeno un quinto dei voti ovvero un decimo se la società ha azioni quotate in mercati regolamentati.

L'art. 34, comma 2 del Dlgs 163/2006 dispone che non possono partecipare alla medesima gara concorrenti che si trovino fra di loro in una delle situazioni di controllo di cui all'articolo 2359 del codice civile<(B>. Le stazioni appaltanti escludono altresì dalla gara i concorrenti per i quali accertano che le relative offerte sono imputabili ad un unico centro decisionale, sulla base di univoci elementi.

Vi è, dunque, un obbligo assoluto per le amministrazioni aggiudicatrici di escludere dalla procedura di gara d'appalto le imprese che presentino offerte separate e concorrenti, qualora tali imprese siano legate fra loro da rapporti di controllo, quali quelli previsti dalla normativa nazionale oggetto della causa principale. Tuttavia, sarebbe contraria ad un'efficace applicazione del diritto comunitario l'esclusione sistematica delle imprese tra loro collegate dal diritto di partecipare ad una medesima procedura di aggiudicazione di appalto pubblico. Una soluzione siffatta, infatti, ridurrebbe notevolmente la concorrenza a livello comunitario. Pertanto, è giocoforza constatare che la normativa nazionale, nella misura in cui estende il divieto di partecipazione ad una medesima procedura di aggiudicazione alle situazioni in cui il rapporto di controllo tra le imprese interessate rimane ininfluente sul comportamento di queste ultime nell'ambito di siffatte procedure, eccede quanto necessario per conseguire l'obiettivo di garantire l'applicazione dei principi di parità di trattamento e di trasparenza.

In definitiva, il diritto comunitario osta ad una disposizione nazionale che, pur perseguendo gli obiettivi legittimi di parità di trattamento degli offerenti e di trasparenza nell'ambito delle procedure di aggiudicazione degli appalti pubblici, stabilisca un divieto assoluto, a carico di imprese tra le quali sussista un rapporto di controllo o che siano tra loro collegate, di partecipare in modo simultaneo e concorrente ad una medesima gara d'appalto, senza lasciare loro la possibilità di dimostrare che il rapporto suddetto non ha influito sul loro rispettivo comportamento nell'ambito di tale gara.