Gare d'appalto: Esclusione solo per mancato adempimento al Codice e al Regolamento

I concorrenti partecipanti ad una gara pubblica possono essere esclusi solo in caso di mancato adempimento alle prescrizioni previste dal codice e dal regolamento e da altre disposizioni di legge vigenti, nonché nei casi di incertezza assoluta sul contenuto o sulla provenienza dell'offerta, per difetto di sottoscrizione o di altri elementi essenziali ovvero in caso di non integrità del plico contenente l'offerta o la domanda di partecipazione o altre irregolarità relative alla chiusura dei plichi, tali da far ritenere, secondo le circostanze concrete, che sia stato violato il principio di segretezza delle offerte.

Il suddetto principio è stato ribadito dalla Sezione Terza del Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio con la sentenza n. 6422 del 13 luglio 2012. In particolare, il TAR si è dovuto pronunciare in merito all'esclusione della società ricorrente da una procedura ristretta nella cui lettera di invito era previsto a pena di esclusione, che la fideiussione o la polizza dovevano essere rese con firma legalizzata ai sensi degli artt 1 lettera l) e 30 del d.p.r. 445 del 2000 che attesti il possesso dei necessari poteri di firma. La ricorrente, all'atto del ricorso al TAR, aveva fatto presente l'incongruità della lettera di invito con il capitolato, in cui non era ripetuta tale previsione.

I giudici di primo grado hanno ricordato che in base all'art 46 del d.lgs. 163/2006 (Codice dei contratti pubblici), la legalizzazione della firma può essere oggetto di regolarizzazione con richiesta di integrazione da parte della stazione appaltante. L'art. 46 del Codice prevede, infatti, che le stazioni appaltanti invitino i candidati a completare o fornire chiarimenti in ordine al contenuto di certificati, documenti o dichiarazioni presentate.

Il Consiglio di Stato si era già espresso in merito (sez. V, 28 dicembre 2011, n. 6965) sostenendo che il rimedio della regolarizzazione postuma è attivabile nelle ipotesi di dichiarazioni, documenti e certificati non chiari o di dubbio contenuto, ma che siano pur sempre stati presentati, e non quando si sia in presenza di documentazione del tutto mancante, risolvendosi in caso contrario in una palese violazione della par condicio rispetto alle imprese concorrenti che abbiano rispettato la disciplina prevista dalla "lex specialis".

Nel caso in esame non vi la mancanza di un documento o di un requisito di partecipazione ma solo la regolarizzazione di un documento esistente privo di alcuni requisiti di carattere formale che avrebbero potuto essere integrati ai sensi dell'art 46 del Codice. Il TAR ha, inoltre, evidenziato la difformità tra lettera di invito e capitolato, che potrebbe aver ingenerato un errore scusabile nella predisposizione della documentazione da parte della impresa.

Ma la parte più interessante della sentenza riguarda le cause di esclusione dalle gare. L'art. 46, comma 1 bis, del Codice, inserito dall'articolo 4, comma 2, lettera d), del D.L. 13 maggio 2011, n. 70, , pur non applicabile nel caso di specie, ha previsto la tassatività delle cause di esclusione, disponendo che la stazione appaltante può escludere i concorrenti solo in caso di mancato adempimento alle prescrizioni previste dal codice e dal regolamento e da altre disposizioni di legge vigenti, nonché nei casi di incertezza assoluta sul contenuto o sulla provenienza dell'offerta, per difetto di sottoscrizione o di altri elementi essenziali ovvero in caso di non integrità del plico contenente l'offerta o la domanda di partecipazione o altre irregolarità relative alla chiusura dei plichi, tali da far ritenere, secondo le circostanze concrete, che sia stato violato il principio di segretezza delle offerte; ma i bandi e le lettere di invito non possono contenere ulteriori prescrizioni a pena di esclusione.