Gli istituti di premialità nelle gare d’appalto: uno sguardo al rating d’impresa e al rating di legalità

Il rating d’impresa e il rating di legalità sono disciplinati dal Codice dei contratti pubblici (d.lgs. n. 50/2016), rispettivamente all’art. 83, comma 10 e art. 95, comma 13.

Entrambi gli istituti si risolvono in una stima delle condotte delle imprese appaltatrici. Vista la loro natura non obbligatoria, l’ordinamento predispone una serie di vantaggi atti a spingere queste ultime a sottoporsi volontariamente alla valutazione (da qui la natura c.d. “premiale” di tali meccanismi ).

I due tipi di rating sono diversi sul piano ontologico. Il rating di legalità si pone come indicatore del valore etico dell'impresa che ne valorizza la reputazione, mentre il rating di impresa limita la valutazione del comportamento degli operatori economici relativamente al campo dei contratti pubblici.

Entrambi sono oggetto di certificazione, costituiscono criteri premiali che è possibile applicare alla valutazione dell’offerta e, come previsto dall’art. 93, comma 7, e dall’art. 103, comma 1, del Codice dei contratti pubblici, per la partecipazione alle procedure relative a servizi e forniture, valgono ai fini della riduzione del 30% dell’importo della garanzia (riduzione che vale sia per la cauzione provvisoria che per la definitiva).

In altri termini, il possesso del rating offre oggi benefici correlati al settore dei contratti pubblici quali, ad esempio, la preferenza in graduatoria a parità di punteggio o l’attribuzione di un punteggio aggiuntivo rispetto a concorrenti sprovvisti di rating.

Ai sensi dell’art. 213 Codice, il rating di legalità concorre anche alla determinazione del rating di impresa e non viceversa.

Il rating di legalità: in cosa consiste e a chi si applica?

Il rating di legalità (previsto già dell'articolo 5 ter del d.l. 24 gennaio 2012, n. 1 e s.m.) nasce con la finalità di offrire benefici alle imprese “corrette”: ad esempio, con riferimento al credito bancario, il possesso del rating consente la riduzione dei tempi di istruttoria per la richiesta di un finanziamento o delle migliori condizioni di erogazione del credito oppure benefici reputazionali come una migliore immagine sul mercato.

Il procedimento, affidato all’Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato (AGCM), è disciplinato dal Regolamento attuativo emanato con Delibera del 15 maggio 2018, n. 27165.

La domanda di attribuzione del rating di legalità può essere proposta da ogni tipo di impresa, individuale o collettiva, con le seguenti caratteristiche:

• sede operativa nel territorio nazionale;
• fatturato di 2 milioni di euro nell’ultimo esercizio chiuso nell’anno antecedente alla domanda (l’AGCM offre la possibilità di avanzare domanda anche alle imprese che non raggiungano tale volume di affari indipendentemente ma attraverso il gruppo societario di cui ne fanno parte);
• iscrizione nel registro delle imprese di almeno 2 anni dalla data della richiesta.

Non da ultimo, si richiede il rispetto di tutti i requisiti di cui all’art. 2, commi 2 e 3, del Regolamento attuativo.

Le stazioni appaltanti che decidono di avvalersi dell’utilizzo del rating, secondo l’ANAC (delibera n. 176/2018), devono indicare nel bando la presenza di meccanismi di compensazione per evitare la penalizzazione delle imprese estere o di nuova costituzione o carenti del previsto fatturato.

Come viene calcolato il rating di legalità?

La stima viene espressa mediante l’attribuzione di un punteggio in “stelle” – dalla validità biennale - che va da un minimo di una a un massimo di tre nel rispetto delle condizioni imposte dall’art. 3 del Regolamento.

Le ditte appaltatrici possono aumentare il punteggio del rating mediante la dimostrazione di ulteriori attestazioni. Tali “bonus” vengono concessi dal Garante sotto forma di segno positivo (+). È possibile ottenere tali simboli dimostrando l’adesione volontaria a meccanismi non obbligatori in grado di integrare il principio di trasparenza, come l’utilizzo di sistemi di tracciabilità dei pagamenti anche per somme di importi inferiori rispetto a quelli fissati dalla legge, e aderendo ai protocolli o alle intese di legalità sottoscritti dal Ministero dell’Interno o dalle Prefetture-UTG con associazioni imprenditoriali e di categoria finalizzati a prevenire e contrastare le infiltrazioni della criminalità organizzata nell’economia legale.

La funzione di questi bonus è di fondamentale importanza: una volta cumulati tre bonus l’AGCM provvede ad aumentare il rating di legalità della ditta appaltatrice di una stella, fino al raggiungimento del limite massimo (in ogni caso non possono superarsi le tre stelle).

Come viene determinato il rating d’impresa e a chi si applica?

Il rating d’impresa riguarda invece requisiti reputazionali che esprimono l’affidabilità dell’impresa nel mercato dei contratti pubblici ed è basato su elementi quali, a titolo esemplificativo, la capacità strutturale dell’impresa, lo stesso rating di legalità, la regolarità contributiva, l’incidenza del contenzioso, i tempi di esecuzione, il mancato utilizzo del soccorso istruttorio.

Inizialmente da applicarsi ai soli fini della qualificazione delle imprese, con il Correttivo (d.lgs. n. 56/2017), su suggerimento dell’ANAC, è stato inserito tra gli elementi di valutazione dell’offerta.

L’art. 83, comma 10, del Codice dei contratti pubblici attribuisce all’Autorità Anticorruzione il compito di definire i requisiti reputazionali e i criteri di valutazione degli stessi, nonché le modalità di rilascio della relativa certificazione, mediante Linee guida.

Il documento, posto in consultazione dal giorno 11 maggio al 29 giugno 2018 per dare la possibilità agli stakeholders di proporre osservazioni, offre un quadro piuttosto dettagliato dell’istituto.

In primo luogo, sono presi in esame i contratti sottoscritti dalla data di entrata in vigore delle Linee guida e in tale ambito si considerano i comportamenti tenuti dagli operatori economici in fase di esecuzione e in fase di gara.

Ancora, si considerano gli affidamenti relativi ai contratti di lavori, servizi e forniture di importo pari o superiore a 40.000 euro, nonché i subappalti e le subforniture di importo pari o superiore a 10.000 euro nei contratti sotto-soglia.

Le Linee guida, precisato che il mancato rilascio del certificato di collaudo o di regolare esecuzione costituisce causa ostativa al rilascio del rating di impresa,indicano puntualmente i criteri con i quali attribuire i punteggi,distinguendo i requisiti reputazionali in:

1. requisiti relativi alla valutazione della performance dell’esecutore, con un punteggio massimo pari a 100 - a tal fine è predisposta una scheda (allegata alle linee guida) che viene compilata dal RUP, in accordo con il direttore dei lavori o con il direttore dell’esecuzione;
2. requisiti di carattere generale, che impattano sulla valutazione complessiva dell’operatore economico, non necessariamente esecutore del contratto, con un punteggio massimo pari a 40 divisi in massimo 25 punti per l’assenza di elementi penalizzanti e massimo 15 in relazione agli anni di attività nel mercato dei contratti pubblici (un punto per ogni anno di esercizio).

In relazione a tale ultimo profilo, sono considerati elementi penalizzanti, in relazione al periodo di riferimento, la mancata adesione al soccorso istruttorio, gli inadempimenti in relazione alla denuncia obbligatoria delle richieste estorsive o corruttive, l’esito del contenzioso in fase di gara o di esecuzione, la risoluzione contrattuale per inadempimento, l’escussione della cauzione per mancata sottoscrizione del contratto o per false dichiarazioni e l’attivazione della polizza decennale.

In relazione a ciascuno di tali elementi/eventi, l’ANAC prevede un sistema di decurtazione per cui dal punteggio massimo di 25 punti verranno decurtati:

• 2 punti se l’operatore non ha dato seguito all’attivazione del soccorso istruttorio;
• 5 punti se l’operatore ha omesso di denunciare una richiesta estorsiva o corruttiva;
• 3 punti se l’operatore ha tardato di denunciare una richiesta estorsiva o corruttiva;
• 5 punti se l’operatore è stato condannato al pagamento delle spese di giudizio nei casi di cui all’art. 26 c.p.a.;
• 5 punti se il contratto sottoscritto con l’operatore è stato risolto per grave inadempimento alle obbligazioni contrattuali;
• 5 punti se la cauzione presentata dall’operatore è stata escussa per mancata sottoscrizione del contratto o per false dichiarazioni;
• 3 punti se per l’opera realizzata dall’operatore è stato necessario attivare la polizza decennale postuma con un indennizzo inferiore al 10% dell’opera;
• 5 punti se per l’opera realizzata dall’operatore è stato necessario attivare la polizza decennale postuma con un indennizzo pari o superiore al 10% dell’opera.

Se, a seguito delle decurtazioni, il punteggio massimo di 25 punti risulti ridotto ad un valore pari o inferiore a 10 punti il rating di impresa non può essere rilasciato.

La proposta di Linee guida attribuisce un punteggio pari a 1 punto per ogni anno di attività nel mercato dei contratti pubblici antecedente a quello della richiesta di rating di impresa senza elementi ostativi o penalizzanti al rilascio del rating di impresa. Vengono considerate al massimo 15 annualità e il calcolo si interrompe al primo episodio di valutazione negativa della performance o elemento penalizzante.

Agli operatori economici che si presentano per la prima volta sul mercato dei contratti pubblici o che non hanno ancora eseguito un contratto pubblico, l’ANAC propone di attribuire convenzionalmente il punteggio massimo per la valutazione della performance passata (100 punti) e quello relativo alle cause penalizzanti (25 punti), mentre non può essere attribuito alcun punteggio per l’attività passata.

Il punteggio complessivo per il rating di impresa, pari a 100, è dato dalla seguente formula: punteggio rating = 0,6*punteggio relativo alla lettera a) + punteggio relativo alla lettera b).

Le stazioni appaltanti inviano all’ANAC le schede di valutazione della performance dell’esecutore e le informazioni sugli eventuali elementi penalizzanti.

L’operatore economico al momento della richiesta del rating di impresa, può verificare la presenza presso ANAC delle schede di valutazione relative a tutti i contratti relativi al periodo di riferimento.

La proposta di Linee guida precisa che il rating di impresa può essere utilizzato ai fini della riduzione della garanzia nelle procedure relative a servizi e forniture (art. 93, comma 7, e art. 193, comma 1, c. app.) se il punteggio ottenuto è pari o superiore a 60 punti.

Quando entreranno in vigore le norme sul rating d’impresa?

L’ANAC è consapevole delle difficoltà correlate all’utilizzo di tale istituto.

Per tale ragione, l’Autorità ha previsto un periodo “lungo” di sperimentazione predisponendo al riguardo norme transitorie. Tra queste si segnala la temporanea impossibilità di utilizzo del rating per la qualificazione nelle gare per servizi, forniture e lavori di importo inferiore a 150.000 euro e per il calcolo dell’offerta economicamente più vantaggiosa, ai sensi dell’articolo 95, comma 13 del Codice dei contratti pubblici.

A cura di Avv. Rosamaria Berloco

e Avv. Francesca Romana Correnti

Legal Team