Gravi illeciti professionali: la valutazione delle misure di self cleaning

Sebbene la valutazione di affidabilità del concorrente in presenza di gravi illeciti professionali sia rimessa alla discrezionalità della Stazione Appaltante, essa è sindacabile dal giudice amministrativo qualora essa sia fatta solo sulla base di indici meramente formali, specie in presenza di elementi che depongono in senso contrario.

Gravi illeciti professionali: le valutazioni della SA sulle misure di self-cleaning

Sulla base di questi presupposti, il TAR Sicilia con la sentenza del 21 novembre 2024, n. 3201 ha annullato il provvedimento di aggiudicazione in favore di un OE che la SA aveva giudicato affidabile e, soprattutto che avesse adottato sufficienti misure di self cleaning in presenza di gravi illeciti professionali a carico del suo ex presidente.

L’OE controinteressato nella causa era stato precedentemente escluso da otto procedure di gara relative a servizi analoghi a quelli dell’affidamento oggetto della sentenza, sempre per i gravi fatti penali che avevano coinvolto il suo precedente rappresentante legale.

In particolare, questi provvedimenti di esclusione avevano ritenuto insufficienti ed irrilevanti (oltre che tardive, in riferimento a quelle procedure) le misure di self-cleaning adottate dalla società, consistenti esclusivamente nella sostituzione del predetto ex legale rappresentante. Non solo: uno di questi provvedimenti di esclusione aveva messo in evidenza che questo soggetto agiva ancora in nome e per conto della Società, che era stato assunto come direttore generale per mantenenere un ruolo di primario rilievo nella governance societaria, che il nuovo presidente era il vecchio vicepresidente e che nel CdA era presente anche la moglie.

Nonostante queste premesse, la SA ha confermato l’aggiudicazione in suo favore, senza operare alcuna valutazione, e senza spiegare come potesse non risultare compromessa l’affidabilità professionale dell’OE.

Spiega il ricorrente che l’amministrazione si è limitata:

• a ritenere che le annotazioni ANAC esistenti non determinano l’automatica esclusione dell’operatore economico;
• ad effettuare un ulteriore accesso al casellario informatico ANAC, che non ha rivelato elementi diversi da quelli già noti;
• a prendere atto dell’adozione di misure di self cleaning consistenti nella nomina di un nuovo rappresentante legale e nella modifica del consiglio di amministrazione;
• a concludere che l’operatore economico risulti professionalmente affidabile.

Il giudice può intervenire se la valutazione della SA è erronea o incoerente

Il TAR ha sottolineato come la valutazione di affidabilità del concorrente appartenga alla sfera di discrezionalità della Stazione appaltante, e che tale discrezionalità può essere rimessa in discussione solo se e nel limite in cui appaia basarsi su un iter logico giuridico erroneo o non coerente.

Sul punto, è stato infatti affermato che “In materia di appalto, il concorrente è tenuto ad una dichiarazione veritiera e completa, la quale sola può permettere di esprimere un giudizio sull'affidabilità professionale di una partecipante, giudizio che non può che essere di ampia portata discrezionale e quindi sindacabile dal giudice amministrativo nei soli limiti della evidente illogicità o irrazionalità o del determinante errore fattuale”.

Tuttavia, nel caso in esame, il Collegio ha evidenziato la presenza di diversi e significativi indici tali da qualificare come palesemente non approfondita, né adeguata, la rinnovata istruttoria posta in essere dalla stazione appaltante.

Già in una precedente sentenza a carico dello stesso OE, la Sezione aveva rilevato da parte della SA “un grave deficit istruttorio riguardo alla misura di self cleaning propedeutico al corretto esercizio del potere di valutazione (prognostica) dell’illecito commesso e delle sue conseguenze future, posto che l’insussistenza di un pericolo di reiterazione di condotte illecite (suscettibili di incidere sull’affidabilità professionale) necessita di una dimostrazione tanto più rigorosa, quanto più grave è l’illecito sintomatico del suo contrario”.

La SA si è adagiata sul dato meramente formale dell’avvenuta modifica della governance della società, omettendo di prendere in approfondita considerazione le sollecitazioni con le quali veniva evidenziata la natura più formale che sostanziale di tale annunciato “restyling”.

Non solo: in una recente pronuncia avente ad oggetto l’esclusione dello stesso operatore controinteressato da una procedura di gara analoga a quella ora in esame, il Collegio giudicante ha ritenuto legittimo e motivato il provvedimento di esclusione adottato dalla S.A., nella parte in cui l’amministrazione – per mezzo di una lettura attenta, critica, e motivata delle circostanze di fatto - aveva posto l’accento sulla inadeguatezza della misura di self cleaning adottata dalla società. In particolare, “non pare potersi darsi rilievo alla sostituzione del rappresentante legale, mancando la garanzia di una reale autonomia ed effettiva discontinuità rispetto alla precedente gestione”.

In conclusione, il ricorso è stato accolto: il difetto di istruttoria e di motivazione riscontrato in seno all’attività della SA permane, invalidando gli atti di aggiudicazione in quanto è stata omessa ogni valutazione effettiva e critica in ordine alle misure di self cleaning adottate dalla società.

Per contro, emerge che il RUP si sia limitato, piuttosto, a prendere atto delle misure di modifica societaria poste in essere senza invece valutarne l’effettiva valenza e la loro reale efficacia a determinare una cesura col passato.