INDICE FONDIARIO E COMPUTO DELLA VOLUMETRIA DEGLI EDIFICI PREESISTENTI IN RELAZIONE ALL’ISTITUTO DELL’ASSERVIMENTO

Con la sentenza n. 3 del 23 aprile 2009 l?Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato interviene sulla annosa questione del computo dell?indice di densità fondiaria ponendo termine al contrasto giurisprudenziale.

Nel 2004 l?appellato chiedeva al Comune di Varenna il permesso di costruire su un?area di sua proprietà situata in zona urbanistica C2 di espansione con indice di densità fondiaria 0.6 mc/mq.
Sull?originario progetto veniva esperita una complessa istruttoria (con successivi esami da parte della Commissione edilizia comunale, sopralluoghi dell?esperto ambientale e di un funzionario della competente Soprintendenza per i beni architettonici e paesaggistici) in esito alla quale, il 9 dicembre 2004, l?Amministrazione comunale, quale autorità sub delegata ai sensi dell?articolo 4 della legge della Regione Lombardia 9 giugno 1997, n. 18, concedeva l?autorizzazione ex articolo 7 della legge 29 giugno 1939, n. 1497 e, in pari data, rilasciava il permesso di costruire n. 6/2004.

Il successivo 24 dicembre 2004 l?appellato e la di lui consorte, in qualità di contestataria, alienavano l?area e il giardino come lotto autonomamente edificabile e corredato dal permesso di costruire n. 6/2004 ad una Società.
Il citato permesso di costruire rilasciato per la realizzazione di un nuovo edificio residenziale composto da sei unità immobiliari oltre a posti auto sul piano stradale in un?area libera, a valle della proprietà dell?appellato, sistemata a giardino e la contestuale autorizzazione paesaggistica venivano impugnati avanti il Tribunale amministrativo regionale per la Lombardia dai comproprietari di un edificio residenziale sito nella medesima zona e posto a monte del terreno sul quale si consentiva il contestato intervento edilizio.

Il gravame investiva, con motivi aggiunti, il presupposto parere reso dalla Commissione edilizia nella seduta del 19 novembre 2004.
Il Tar Lombardia adito respingeva l?eccezione di irricevibilità (considerata peraltro rilevante nella sommaria delibazione effettuata in sede cautelare) e accoglieva nel merito il ricorso ritenendo fondato e assorbente il secondo motivo.
Con quel mezzo si censurava la violazione del piano regolatore comunale di Varenna in quanto la volumetria assentibile era stata calcolata scorporando arbitrariamente dal compendio (originariamente unico) il già edificato.

Secondo il Giudice di prime cure, al momento dell?adozione del piano regolatore vigente (1996), l?edificio posto sul mappale 655 e l?area circostante costituivano un?entità immobiliare unitaria, appartenente ad unico proprietario con l?effetto che, nella volumetria complessivamente assentibile, doveva computarsi la costruzione esistente in adesione ai chiari principi enunciati dalla giurisprudenza in materia di asservimento (e accuratamente sintetizzati nella motivazione della sentenza).
La sentenza è stata impugnata dal Comune di Varenna in via principale.
La causa veniva chiamata una prima volta all?udienza del 4 marzo 2008, in esito alla quale veniva emessa la decisione interlocutoria n. 1447 del 2008.

La IV Sezione, alla quale il ricorso veniva originariamente assegnato, ritiene incerto il metodo usato dal Tribunale amministrativo regionale perché, da un lato, prescinde dal dato catastale per dare valenza assoluta al vincolo di inedificabilità conseguente al rapporto area-volume prescritto dalla normativa urbanistica e, dall?altro, utilizza il medesimo dato esistente all?atto di adozione del p.r.g. di Varenna (1996) quale condizione che definisce la volumetria ammissibile.
In base a tali rilievi, si sottolinea come la costruzione utilizzata per il computo della volumetria è stata realizzata prima della legge urbanistica del 1942.
La mancanza di un provvedimento edilizio abilitativo, secondo questa premessa, potrebbe determinare la carenza di un asservimento e, conseguentemente, la diversa determinazione della cubatura assentibile.
Viene per questo devoluto alla Adunanza Plenaria il seguente quesito: ?se una costruzione, la cui area di sedime coincide con il mappale su cui insiste (655), per essere stata censita nel 1858, possa essere considerata costruzione preesistente, la cui volumetria debba essere computata in quella assentibile secondo l?indice di densità fondiaria in vigore?.

L?istituto dell?asservimento, come è noto, si è formato dopo l?entrata in vigore del decreto ministeriale 2 aprile 1968, che ha fissato gli standards di edificabilità delle aree e ha introdotto una organica regolamentazione della densità edilizia (territoriale e fondiaria). La nozione di densità costituisce il parametro di riferimento per stabilire se possa farsi luogo ad asservimento: ciò impone senz?altro l?operatività dello strumento pianificatorio, ma non implica una risposta univoca rispetto agli immobili edificati, a seconda che a loro fondamento vi sia un provvedimento abilitativo (che, in altri momenti storici, poteva anche legittimamente mancare). La densità territoriale, in particolare, è riferita a ciascuna zona omogenea e definisce il complessivo carico di edificazione che può gravare sulla stessa, con la conseguenza che il relativo indice è rapportato sia all?intera superficie sottoposta alla medesima vocazione urbanistica sia alla concreta insistenza di costruzioni.

Perché il computo rispecchi la realtà effettuale non rileva certo la sussistenza o meno del prescritto titolo autorizzatorio o abilitativo all?intervento edilizio, ma la reale situazione dei luoghi con il carico di edificazione in concreto accertato.

Non può d?altronde dubitarsi che qualsiasi costruzione, anche se eretta senza il prescritto titolo, concorra al computo complessivo della densità territoriale (C.d.S., IV, 26 settembre 2008, n. 4647; IV, 29 luglio 2008, n. 3766; IV, 12 maggio 2008, n. 2177; IV, 11 dicembre 2007, n. 6346; V, 27 giugno 2006, n. 4117; V, 12 luglio 2005, n. 3777: V, 12 luglio 2004, n. 5039; IV, 6 settembre 1999, n. 1402).

Con riguardo a quella specie di densità, l?edificio posto sul mappale 655 è stato senz?altro oggetto di calcolo da parte del Comune di Varenna in sede di concreta determinazione della volumetria ammessa per la zona.

Il problema insorge per la commisurazione della volumetria assentibile in base alla densità fondiaria. Quest?ultima è riferita alla singola area e definisce il volume massimo consentito sulla stessa, l?indice della quale (c.d. indice di fabbricabilità) va applicato sull?effettiva superficie suscettibile di edificazione.

L?asservimento realizza, in definitiva, una specie particolare di relazione pertinenziale, nella quale viene posta durevolmente a servizio di un fondo la qualità edificatoria di un altro. Se alla base del peculiare istituto v?è una destinazione pertinenziale, allora la logica (intesa come espressione del principio di ragionevolezza) vuole che possano essere accostate, equiparate o non diversamente regolate altre fattispecie di vincolo ex art. 817 c.c., in esito alle quali si realizzi una vicenda non dissimile quanto ad effetti.

Sebbene la tecnica dell?asservimento abbia trovato la propria peculiare ragion d?essere e si sia sviluppata dopo l?introduzione di limiti inderogabili di densità edilizia, è tuttavia incontestabile che relazioni pertinenziali rilevanti possono essersi determinate anche prima dell?entrata in vigore dell?articolo 17 della legge n. 765 del 1967 in ragione della obiettiva destinazione e configurazione dei fondi effettuata da chi ne aveva titolo e disponibilità.

Si deve concludere che la volumetria della casa, insistente sul mappale 655, deve essere detratta da quella complessivamente assentibile per i lotti già di proprietà dell?appellato.