Impresa non invitata alla procedura negoziata: illegittima la sua partecipazione

È illegittima la partecipazione ad una procedura negoziata di un operatore economico non invitato e che, in possesso dei requisiti previsti dal bando, ha autonomamente deciso di partecipare.

Lo ha chiarito definitivamente la Sezione Quinta del Consiglio di Stato con la sentenza n. 6160 del 12 settembre 2019 con la quale ha riformato una precedente decisione dei giudici di primo grado che avevano scorrettamente interpretato l’art. 36, comma 2, lett. c) del D.Lgs. 18 aprile 2016, n. 50 (c.d. Codice dei contratti).

I fatti

La causa riguarda una procedura negoziata indetta ai sensi dell’art. 36, comma 2, lett. c) del Codice dei contratti, a cui un operatore non destinatario di lettera di invito della stazione appaltante, aveva presentato domanda di partecipazione alla procedura, formulando un’offerta secondo le prescrizioni della normativa di gara. Offerta che non era stata presa in considerazione dalla Commissione giudicatrice con la motivazione che l'operatore non era stato invitato a presentarla.

La sentenza di primo grado

I giudici del TAR avevano però accolto (sbagliando) il ricorso presentato avverso la decisione della Commissione giudicatrice rilevando che se è vero che un operatore economico non può vantare alcun diritto ad essere invitato a partecipare a tale tipo di gara, non può negarsi che nel caso in cui sia venuto comunque a conoscenza della procedura e si ritenga in possesso dei requisiti di partecipazione previsti dal bando di gara, possa presentare la sua offerta, salvo il potere dell’amministrazione di escluderlo dalla gara per carenze dell’offerta ovvero perché l’offerta non è pervenuta tempestivamente (rispetto alla scadenza del termine indicato nella lettera di invito) e sempre che la sua partecipazione non comporti un aggravio insostenibile del procedimento di gara, determinando così un pregiudizio alle esigenze di snellezza e di celerità che sono a fondamento della procedura semplificata dell’art. 36, comma 2, lett. c) del Codice dei contratti.

La decisione del Consiglio di Stato

I giudici di Palazzo Spada hanno ricordato che l’art. 36, comma 2, lett. c) del Codice dei contratti prevede la possibilità di indire una procedura negoziata senza previa pubblicazione di un bando di gara, per affidamenti di lavori di importo pari o superiore a 150.000 euro e inferiore a 350.000 euro, previa consultazione, ove esistenti, di almeno dieci operatori economici, nel rispetto di un criterio di rotazione degli inviti, individuati sulla base di indagini di mercato o tramite elenchi di operatori economici.

La procedura negoziata prevede una prima fase di individuazione degli operatori tramite indagine di mercato ovvero consultazione di elenco di operatori economici precedentemente costituito e una seconda fase, di vera e propria contrattazione, nella quale sono esaminate le offerte degli operatori precedentemente invitati a partecipare.

La procedura negoziata si distingue, pertanto, dalle ordinarie procedure di affidamento per essere l’amministrazione ad avviare il dialogo con il singolo operatore economico attraverso la lettera di invito individuale a presentare la sua offerta e non, come normalmente accade, l’operatore economico a proporsi con la domanda di partecipazione in adesione al bando di gara.

Consentire, come ritenuto dal giudice di primo grado, ad ogni operatore economico, non invitato dall’amministrazione, ma che sia venuto a conoscenza degli inviti (e, dunque, dell’esistenza di una procedura), di presentare la propria offerta significa, di fatto, ribaltare la sequenza descritta e ripristinare l’ordinarietà, ma in palese contrasto con le indicazioni normative. Le quali si giustificano perché la procedura, di valore inferiore alle soglie comunitarie, possa svolgersi più rapidamente, considerato il numero limitato dei partecipanti.

Secondo il Consiglio di Stato, se si consentisse quel che il giudice di primo grado auspica, il numero degli operatori presenti in gara sarebbe destinato ad aumentare, teoricamente senza limiti, poiché non è preventivamente immaginabile quanti operatori possano venire a conoscenza della procedura ed avere interesse a prendervi parte, ed una procedura ipotizzata come di rapida conclusione finirebbe con il richiedere tempi (per l’esame dei requisiti di ammissione e delle offerte proposte, ma anche, è possibile pensare, per le eventuali contestazioni dell’operato della stazione appaltante) molto più lunghi di quelli preventivati; sicuramente, ad ogni modo, l’amministrazione non sarebbe più in grado di governare i tempi della procedura.

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A cura di Redazione LavoriPubblici.it