Impugnabilità clausole del bando di gara: nuova sentenza del Consiglio di Stato

L'accettazione delle regole di partecipazione ad una gara pubblica non comporta l'inoppugnabilità di clausole del bando regolanti la procedura che fossero ritenute illegittime.

Lo ha chiarito il Consiglio di Stato con la sentenza 22 novembre 2017, n. 5438 con la quale ha respinto l'appello presentato contro una precedente decisione di primo grado che aveva accolto il ricorso presentato avverso l'aggiudicazione di una gara, da aggiudicarsi al prezzo più basso, riservata a concorrenti che – quanto a capacità tecnica - avessero maturato nel triennio 2013-2015 un fatturato medio annuo di euro 330.030 in attività analoghe. In risposta a un quesito, la Stazione appaltante forniva un chiarimento sul suddetto requisito "a parziale deroga" rispetto al Disciplinare di gara, precisando che il suddetto requisito di capacità tecnica avrebbe potuto essere conseguito anche attraverso lo svolgimento di altra tipologià di attività. La lex specialis prescriveva altresì che i Chiarimenti fossero accettati dai concorrenti mediante presa visione e firma digitale.

I fatti

La gara veniva aggiudicata alla attuale ricorrente, previamente ammessa a reiterato soccorso istruttorio. La società ricorrente il primo grado impugnava quindi gli atti di gara perché il chiarimento aveva modificato la legge di gara. Il giudice di primo grado annullava la clausola che imponeva l’accettazione dei chiarimenti nonché l’ammissione della vincitrice (poiché senza il chiarimento tale società non avrebbe raggiunto il requisito richiesto) e accoglieva la richiesta di risarcimento, mediante aggiudicazione della gara, più condanna alle spese delle resistenti.

Il ricorso al Consiglio di Stato

La vincitrice ha impugnato la sentenza, presentando istanza cautelare e adducendo quattro motivi:

• tardività del ricorso di primo grado;
• acquiescenza ai chiarimenti;
• congruità della propria dichiarazione e comunque natura meramente chiarificatrice del chiarimento;
• legittimo esercizio dei poteri discrezionali dell’Amministrazione nella valutazione dell’offerta.

La decisione di Palazzo Spada

In riferimento al primo dei quattro motivi del ricorso (tardività del ricorso in primo grado), i giudici del Consiglio di Stato lo hanno respinto sulla base delle seguenti considerazioni:

• non sussisteva alcun obbligo di impugnazione immediata della lex specialis, poiché essa non conteneva pacificamente alcuna clausola per essa escludente o immediatamente lesiva;
• l’onere di impugnazione del chiarimento, recante una interpretazione (autoqualificatasi “deroga”) alla legge di gara tale da consentire la partecipazione della poi poi risultata aggiudicataria, è insorto allorché per la ricorrente la potenziale lesione al suo interesse è divenuta attuale e concreta con la successiva aggiudicazione.

In riferimento al secondo motivo (acquiescenza ai chiarimenti della Stazione appaltante), i giudici di Palazzo Spada hanno ricordato che nelle gare pubbliche l'accettazione delle regole di partecipazione non comporta l'inoppugnabilità di clausole del bando regolanti la procedura che fossero, in ipotesi, ritenute illegittime, in quanto una stazione appaltante non può mai opporre ad una concorrente un'acquiescenza implicita alle clausole del procedimento, che si tradurrebbe in una palese ed inammissibile violazione dei principi fissati dagli artt. 24, comma 1, e, 113 comma 1, Cost., ovvero nella esclusione della possibilità di tutela giurisdizionale. L’argomentazione vale a fortiori per una acquiescenza esplicita che sia richiesta dalla legge di gara quale condizione per la partecipazione alla gara stessa, come avvenuto nel caso di specie. Dall’applicazione di tale principio discende coerentemente l’illegittimità della clausola della lex specialis che imponeva ai concorrenti l’accettazione dei chiarimenti, rettamente dichiarata dal Giudice di primo grado.

Il terzo motivo (congruità della propria dichiarazione e comunque natura meramente chiarificatrice del chiarimento) va sinteticamente respinto, poiché emerge inequivocabilmente dagli atti il carattere illegittimamente ampliativo, ovvero modificativo (in quanto ha soppresso un requisito prescritto dalla legge di gara e ne ha aggiunto un altro, relativo al limite dei potenza dei motori) e non meramente interpretativo, del Chiarimento. Appare parimenti inequivoco dagli atti che, in mancanza del suddetto Chiarimento, in applicazione del bando la originaria aggiudicataria e ora appellante Elves non avrebbe potuto essere ammessa a partecipare alla gara, non raggiungendo il richiesto requisito di fatturato medio annuo nelle attività ivi specificamente e puntualmente indicate. Al riguardo, può solo osservarsi incidenter tantum che gli argomenti addotti dalla società appellante in questa sede avrebbero potuto essere dedotti a fondamento di una eventuale tempestiva impugnazione della lex specialis, in quanto recante clausole per essa immediatamente escludenti.

Il quarto motivo è non può essere considerato, poiché ha ad oggetto una questione dedotta dalla originaria ricorrente nel ricorso di primo grado, ma sulla quale quel Giudice non ha pronunciato, dichiarandola assorbita.

A cura di Redazione LavoriPubblici.it